论垄断协议违法性的分析模式*——由我国首例限制转售价格案件引发的思考

李 剑

一、问题的提出

随着我国市场经济的不断发展，垄断与竞争的矛盾日益显现。我国虽于2008年实施《反垄断法》。然而由于垄断案件的复杂性，《反垄断法》的实施效果并不显著。当事人和人民法院对于《反垄断法》的认识和理解仍然处于探索阶段。《反垄断法》要真正进入常态化、规范化和成熟化的法律实施阶段尚需《反垄断法》理论界和实务界的共同努力①中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会编著：《中国竞争法律与政策研究报告》，法律出版社2012年版，第24页。。本文认为，建构一套逻辑清晰、体系完整的分析垄断问题的模式方法对于实现上述目标非常重要。由此本文结合2012年在上海市发生的我国首例限制转售价格案件，探讨垄断协议违法性的分析模式，以便为《反垄断法》在中国的实施提供有益的参考。该案的基本情况是强生公司与锐邦公司约定：锐邦公司经销由强生公司提供的可吸收缝合线，但是锐邦公司销售该产品的价格不得低于强生公司指定的销售价格。后来在某医院的招标采购中，锐邦公司将投标价格制定得低于强生公司指定的最低价格。强生公司由此采取没收保证金、拒绝供货等方式对锐邦公司进行惩罚。两家公司由此产生纠纷。锐邦公司认为，强生公司在销售合同中约定最低转售价格，属于纵向垄断协议，应赔偿由此给自己造成的损失①该案历经一审和二审，其中一审判决原告败诉，二审则推翻一审判决，判决原告胜诉。作为反垄断法领域为数不多的进入司法诉讼阶段的案件，该案件受到理论界和实务界的广泛关注。。法院在一审中，并没有提出分析垄断行为的明确、清晰的思路。法院仅仅指出，要证明被告的垄断行为，需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占市场份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。至于上述因素与证明垄断行为间具有何种逻辑关联，法院并没有明确说明②参见 (2010)沪一中民五 (知)初字第169号民事判决书。。与此相对，法院在二审中则明确提出分析垄断协议的基本思路。法院认为，在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果，这四个方面是最重要的考量因素，也是法院分析评价限制最低转售价格行为的基本方法③参见 (2012)沪高民三 (知)终字第63号民事判决书。。然而针对法院二审判决分析垄断问题的思路，仍然有问题需要进一步探讨。

首先，该分析模式的逻辑结构并不清晰。法院虽明确该模式有四个重要的考量因素，但是并没有阐释这四个考量因素是基于何种逻辑关联建立起彼此之间的联系。其次，该分析模式的判断标准并不明确。该分析模式的四个考量因素都没有明确的判断标准，第一、第二因素虽然表述相对清晰，但也不是一个明确、直接的判断标准，第三、第四因素则仅仅指出该分析思路的参考因素，并没有内含任何的判断标准。再次，该分析模式耗费司法资源。比如，该模式的第一个因素就要求法院考察相关市场竞争是否充分，这需要法院动用大量的司法资源去进行市场调研，分析、判断相关市场的各种商业证据、行业经验。如果法院面对每个反垄断法案件，都首先进行这种分析，会耗费大量宝贵的司法资源。综上所述，法院的分析思路还存在若干不足，垄断协议违法性的分析模式仍需要进一步探讨。

二、建构分析模式的必要性和可行性

建构分析模式的必要性在于：我国反垄断法有关垄断协议的规则之间欠缺逻辑上的前后一致性，而且相关规则也过于简单、笼统④李剑、廖红伟：《论反垄断法规则模糊性的原因》，《当代法学》2010年第5期。。这给实务界理解、适用反垄断法带来很大困难。在上述案件中，一审法院和二审法院都认为《反垄断法》第13条第二款是判断垄断协议违法性的实质要件⑤尽管二审法院推翻一审法院的判决，但是在二审中法院却强调支持一审法院对《反垄断法》规则的理解适用。在一审中，法院指出，强生公司限制转售价格的行为符合《反垄断法》第14条的规定，即经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最低价格。但是《反垄断法》第13条第二款还规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议。依此规定，原告应对被告行为排除、限制竞争的效果承担举证责任。即在法院看来，第14条仅是对纵向垄断行为的形式要件的规定。第13条第二款才是判定垄断协议违法性的实质标准。，那么该款规则与《反垄断法》其他规则之间如何适用。我国《反垄断法》第二章是有关垄断协议的具体规定，其中第13条和第14条分别规定了横向垄断协议和纵向垄断协议的具体形式，第15条规定了垄断协议的豁免条件。从法条的排列顺序，可就这三条的逻辑关系做如下分析：首先，判断经营者的市场行为是否符合第13条第一款或第14条的规定。如果符合相应规定，则接下来判断该行为是否符合第15条豁免条件的规定。如果符合第15条规定，则不受《反垄断法》制裁;反之，则依《反垄断法》制裁。然而由于第13条第二款的规定使得上述简单的逻辑分析思路并不能完全成立。如何理解排除、限制竞争的含义?应该说，我国《反垄断法》规定的诸如固定市场价格、限制转售价格等行为都具有明显的限制市场竞争的效果，那么这两条规定的行为是否属于“排除、限制竞争的协议”?如果符合第13条和14条规定的行为都属于“排除、限制竞争的协议”，即都符合第13条第二款的规定，那么再单独设置第13条第二款就似乎显得有点多余，有同义反复之嫌;反之，如果符合第13条第一款和第14条规定的行为也未必属于“排除、限制竞争的协议”，则意味着第13条第二款的“排除、限制竞争”标准是一个不同于第13条第一款和第14条的实质标准。这个实质标准也意味着不能仅凭经营者行为对市场的消极影响就确定这些行为属于“排除、限制竞争的协议”，而是要全面衡量这些行为对相关市场带来的利弊影响，在综合评估的基础上确定其是否属于“排除、限制竞争的协议。”①在锐邦诉强生的二审判决中，法院的分析思路也恰恰印证了本文的观点。法院不仅明确指出垄断协议应当以排除、限制竞争效果为构成要件，而且详细的探讨了本案限制最低转售价格行为的竞争效果，并指出，本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显，而促进竞争效果不明显。这实际上就是全面衡量限制转售价格行为对相关市场的影响，然后做出判断。参见 (2012)沪高民三 (知)终字第63号民事判决书。此外，也有学者从举证责任的角度对法院的上述审理思路提出质疑。参见刘旭《从“锐邦诉强生”案看〈反垄断法〉对限制最低转售价格的规制》，http：//law.tongji.edu.cn/index.php?classid=2434＆newsid=3350＆t=show，2013-06-08。然而这样的理解又与《反垄断法》第15条的豁免条款存在冲突②学界对《反垄断法》第15条的规定存在两种认识。第一种理解认为属于豁免条款，第二种理解认为属于适用除外条款。目前学界通说观点认为是豁免条款。有学者指出：豁免与适用除外应区别而论。适用除外一般是针对特定行业或特定的经济领域，而豁免一般是针对具体行为;适用除外的具体情形不需要反垄断法专门列举，多由其他特别法规定，而对于豁免，反垄断法规定了详细的标准和机制;豁免是反垄断法的基本内容和有机组成部分，而适用除外则不是。参见许光耀《合法垄断、适用除外与豁免》，载王艳林主编《竞争法评论》(第1卷)，中国政法大学出版社2005年版。而本文认为我国反垄断法中适用除外的规定只是在附则中存在。即《反垄断法》第56条规定：农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。。法律豁免的基本逻辑在于首先承认垄断协议的违法性，即确定经营者签订的协议已违反《反垄断法》，然后基于第15条的规定，考虑垄断协议对市场竞争的积极效果，特别是当垄断协议对市场竞争的积极效果超过消极效果时，则可以确定垄断协议得到豁免，即因此免受反垄断法的制裁③唐要家：《反垄断法豁免制度的比较分析》，《中南财经政法大学学报》2006年第1期。。从法律豁免的角度考虑，垄断协议的违法性问题应与豁免问题完全分开。因为前者涉及垄断协议能否成立的问题，后者则涉及垄断协议对市场竞争的整体效果是否利大于弊的问题。可是如果将《反垄断法》第13条第二款作为实质审查标准，那么就意味着在考虑垄断协议违法性的过程中，就要考虑垄断协议的积极效果，并将积极效果与消极效果进行比较④黄勇：《中国法下的垄断协议》，《中国法律》2009年第2期。。这样的思维方法不但与法律豁免的基本理论存在冲突，而且也造成了反垄断法规则在逻辑结构上的矛盾⑤已有学者指出《反垄断法》第14条与第15条之间的逻辑矛盾，认为客观上存在着法律解释的困境。参见黄勇、刘燕南《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》2013年第10期。。除此之外，我国《反垄断法》对于垄断协议的规定过于简单，很多与垄断协议违法性问题有关的问题在规则中都没有涉及。比如，“排除、限制竞争”的标准是否考虑经营者签订协议的主观目的和客观效果⑥许光耀：《〈反垄断法〉中垄断协议诸条款之评析》，《法学杂志》2008年第1期。;经营者对价格、产量的控制行为是否与经营者的市场地位联系起来，即是否考虑其具有市场支配地位;当经营者协议对相关市场兼有利弊两重效果时，如何权衡分析垄断协议的违法性。正是由于《反垄断法》规则存在上述问题，因此探讨垄断协议违法性的分析模式具有必要性。

建构分析模式的可行性在于：以经济学理论和法学理论为基础，结合反垄断法案件的实际情况归纳出分析模式。首先，经济学理论的价值在于方法论上以资源配置效率为标准衡量市场竞争是否受到破坏。《反垄断法》立足于维护市场竞争的整体秩序，打击排除、限制市场竞争的行为。然而市场竞争秩序是一种抽象的存在，如何衡量垄断是否损害市场竞争秩序?传统微观经济学理论指出，垄断与竞争相比，会导致价格升高、产量降低，社会整体福利状态出现净损失，社会资源配置效率降低⑦［美］曼昆：《经济学原理》，梁小民译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第328页。。这就比较清晰、明确的指出垄断行为对市场竞争整体秩序造成的损害。即经济学的思考方法是立足于相关市场的整体角度分析资源配置效率是否因垄断受到损害，而不是从相关市场的个体角度分析垄断是否对市场个体造成损害。从经济学思考，只要有利于市场整体资源配置效率提高的行为，就是值得肯定的行为。反之，则是应该反对的行为。尽管这种思考方法实际上回避了利益如何在不同市场个体分配的问题⑧无论是传统的帕累托效率标准，还是在此基础上改进的卡尔多—希克斯效率标准，都回避了社会福利如何在社会个体分配的问题。参见林立《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第70—72页。，但是经济学这种以经济效率为唯一判断标准的方法，却使得经济学能够为《反垄断法》提供客观的、逻辑上前后一致的判断标准。正是基于经济效率的考虑，经济学家提出各种理论与模型来分析垄断行为对市场竞争的影响。以此为基础，在建构分析模式时应吸收经济学的基础理论及其分析方法。而在反垄断法实践中，美国、欧盟等反垄断法发达国家和地区都大量运用经济学理论和分析方法充实反垄断法具体规则，这本身也说明了经济学知识对于反垄断法的重要意义。

其次，法学理论的价值在于价值观上以社会公平、正义为标准衡量市场竞争是否受到破坏。法学含有强烈的价值判断色彩，法律是追求公平、正义之术。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”显然社会的公平、正义应是反垄断法追求的价值取向。具体而言，反垄断法是通过打击那些损害市场公平、自由竞争秩序的垄断行为来实现其价值追求。从法学角度考虑，垄断企业总是试图控制市场，限制自由竞争。垄断的危害就在于它阻止人们去尝试一种比其他人更好的方式去为其顾客提供服务，这种垄断行为是应该永远受到谴责并加以反对的。同时，垄断企业也经常以损害市场弱势群体的方式获得垄断利益。比如通过垄断高价损害消费者利益，通过掠夺性定价排挤中小企业。法律不仅是逻辑演绎的过程，更蕴含着价值判断的思考。传统法学正是以一定的价值目标为基础建构了一套概念严谨、逻辑严密、体系完整的规则制度体系。因此建构垄断协议违法性的分析模式不但要符合传统法学逻辑严密、体系完整的形式逻辑要求，更为重要的是要体现法学对公平、正义价值取向的追求。由此，建构分析模式需要以经济学知识和法学知识作为理论基础。需要指出，尽管经济学和法学的价值取向并不相同，但是在反垄断法领域，二者也并不相互矛盾。经济学固然追求经济效率，追求社会财富的增长，但是反垄断法应努力促使经营者以符合公平、正义价值取向的方式追求经济效率，创造社会财富。

三、分析模式的具体建构

对于如何建构垄断协议违法性的分析模式，我国学者也做过探讨①钟明钊指出，垄断协议的构成要件包括：1、主体要件，即主体是在同一产业中处于同一经济阶段或不同经济阶段的经营者;2、主观要件，经营者具有主观排除、限制竞争的故意;3、客体要件，侵害的客体是自由、公平的市场竞争秩序;4、客观要件，经营者实施了限制竞争的具体行为。参见钟明钊《竞争法学》，法律出版社2008年版，第253——259页。李昌麒指出，认定限制竞争行为违法要件包括：1、关于主体的认定;2、具有限制竞争的共同目的;3、实施了限制竞争的行为;4、导致限制竞争的后果。参见李昌麒《经济法学》，法律出版社2007年版，第264——265页。叶卫平指出，价格垄断协议的构成要件有三个标准：1、参与方必须是复数主体 (主体要件);2、参与方之间有意思联络 (行为要件);3、垄断协议的经济效果是排除、限制了竞争 (效果要件)。参见叶卫平《价格垄断协议的认定及其疑难问题》，《价格理论与实践》2011年第4期。。总体而言，我国学者的理论虽然形成了体系完整的分析模式，但是却没有对垄断协议违法性的核心问题进行充分阐释。正如我国《反垄断法》第13条第二款所规定的，垄断协议的违法性主要表现为排除、限制市场竞争。而我国学者的分析模式对于如何理解垄断协议排除、限制市场竞争的问题，并没有给出明确、清晰的判断标准。因此缺乏解释垄断协议违法性的针对性。本文则围绕着垄断协议排除、限制竞争的问题建构垄断协议违法性的分析模式②本文在借鉴美国著名反垄断法专家霍温坎普理论的基础上，建构并阐述垄断协议违法性的分析模式。参见［美］赫伯特·霍温坎普《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第283—284页。。具体而言，这一分析模式主要分为以下六个步骤：

第一，考察协议对经营者市场行为的影响。主要是考察协议是否能使经营者采取比较明显地控制产量、价格等行为。比如，显著提高价格、降低产量。如果答案是否定的，一般认定其合法;如果答案是肯定的，则进入下一分析步骤。设定这一步骤的理由在于：从经济学考虑，垄断造成的危害在于社会福利状态的净损失。即经营者在垄断状态下采取降低产量，提高价格等方式迫使消费者接受垄断高价，而部分消费者如果不愿接受垄断高价，只能转向寻求福利效应相对较低的替代品。这会导致资源配置效率的降低，进而导致社会整体福利状态由最优变为次优状态。即与完全竞争相比，垄断会导致社会福利状态的净损失①李剑、王茜：《论反垄断法在市场经济中的价值意蕴》，《当代法学》2012年第5期。。而从传统法学考虑，消费者被迫接受垄断高价是垄断者对消费者的剥削，是市场经济中强者对弱者利益的侵害。市场竞争带来的好处应该有全体大众分享，消费者应该享受竞争性的价格，而不是垄断性的价格。总体而言，垄断危害的主要表现形式是降低产出，提高价格。我国《反垄断法》第13条和14条还规定了诸如固定市场价格、划分市场、限制购买新技术、联合抵制交易等行为。这些行为也是经营者为追求垄断利润而采取的措施，即经营者采取这些行为的最终目的是提高价格，获取更高的收益。比如，就限制转售价格而言，其行为的危害性就表现在有利于生产商或销售商维持垄断价格协议。即生产商对经销商限制转售价格以保证生产商之间就产品达成的价格垄断协议能够顺利实施②John J.Flynn＆James F.Ponsold，t“Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints：The Limiting of Neoclassical Economics Analysis in the Resolution of Antitrust Disputes”，New York University Law Review，62，1125(1987).。由此第一步骤的“提高价格、降低产量”应采取广义的解释，应该包括我国《反垄断法》第13条第一款和第14条的行为。而且，我国反垄断法执法部门也就垄断协议行为作了具体规定③具体参见国家发改委《反价格垄断规定》和国家工商总局《禁止垄断协议行为的规定》的相关内容。。

第二，分析经营者签订协议的主观目的。主要是分析经营者签订协议的目的仅仅是单纯的限制竞争，垄断市场，还是基于其他合理目的。如果属于前者，则直接确定其违法;如果属于后者，则进入下一分析步骤。具体而言，如果经营者控制价格与产量的目的就是为了垄断市场，追求超额垄断利润，那么结合第一分析步骤，则意味着经营者不但主观上追求垄断市场，还在客观上采取具体行动 (提高价格，限制产量)，那么基于主观目的和客观行为综合衡量可以确定其行为的违法性。当然市场竞争总是复杂多变的，经营者之间采取联合一致的行动也可能是基于其他合理目的。比如美国19世纪的密西西比铁路公司案④United States v.Trans-Missouri Freight Ass'n.166 U.S.290(1897).。在该案中，18家铁路公司签订一项联合经营的协议。该协议使得各公司对各自的运输时刻表、运费等进行协调，从而形成统一的收费标准。而该案的背景是，每个铁路公司都控制着有限的运输线路，货物的运输往往要经过多个铁路公司之手，因而客观上需要制定统一的铁路运输规则，以使得各个铁路公司能够就彼此运输的车厢、运输的费用、运输的时间进行协调，这种安排能够保证铁路公司更有效率的开展运输活动，从而提高效率，降低成本。尽管这样做在客观上形成了各铁路公司统一市场运输价格，但这有利于消除铁路公司之间的混乱，使得各个铁路公司能作为一个整体更有效率的运营⑤［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第216页。。当然如何判断经营者的主观目的是司法实践中的难题。我国《反垄断法》第39条规定，执法机构可以查阅、复制经营者的有关单证、协议、会计账簿、业务函电等文件资料。这些资料可以作为证明经营者签订协议主观目的的直接证据。当然如果经营者是基于垄断市场等违法目的签订协议的，则经营者往往会采取隐匿证据的各种手段，比如达成口头协议，不留书面证据。为此我国《反垄断法》第46条二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚。除此之外，间接的方法还包括结合具体案情和经济学原理，运用法律推定技术，推定经营者之间是否具有主观的意思联络及主观目的⑥Keith N.Hylton ，Antitrust Law：Economic Theory and Common Law Evolution，Cambridge University Press，2003.p.82.。

第三，分析经营者的市场地位。主要是分析经营者是否具有市场支配地位。如果经营者不具有市场支配地位，则可以确定该协议合法;如果经营者具有市场支配地位，则需要进入下一步骤。市场支配地位，经济学也称之为市场力量。根据我国《反垄断法》第17条第二款的规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。企业具有市场支配地位，意味着企业具有通过控制相关市场来获取更大收益的能力。而之所以要考察经营者的市场地位，是由于反垄断法是从市场全局来分析问题。通过第一步骤，表明经营者能够提高价格，但是如果其没有市场支配地位，那么意味着这种行为的影响仅仅局限于经营者自身，不会对相关市场产生影响，因此不具有反垄断法的违法性①在上文所述的第二分析步骤中，经营者如果具有垄断市场的主观目的，也采取了控制价格和产量的行为 (第一分析步骤)，那么就确定其违法性，并没有考虑其是否具有市场支配地位。这是因为判断市场支配地位，本身是较为复杂困难的。考虑到反垄断法司法资源的有限性。反垄断法实务部门不可能对所有涉及反垄断法案件的经营者都事无巨细的考虑其市场支配地位，必须有所取舍。因此从反垄断实际情况出发，如果经营者既具有主观上的非法目的，又具有客观行为，就可以确定其违法性。反之，如果经营者主观上具有合理目的，并非要垄断市场，这时就不能因为其实施提高价格，限制产量的行为就确定其违法性，而需要进入第三分析步骤，考察其是否具有市场支配地位。这样做可以避免分散反垄断司法资源，使得反垄断法实务部门能够集中力量分析比较复杂的反垄断法案例。。我国反垄断法并没有在垄断协议的规定中涉及经营者市场支配地位问题，对此我国著名反垄断法专家王晓晔教授已指出其不足，认为这样的规定过于简单、原则，没有充分考虑协议当事人的市场地位对限制竞争的影响，也没有考虑《反垄断法》第14条 (纵向垄断协议)与市场支配地位规定的反垄断法第三章在逻辑上的联系。仅就第14条而言，仅当实施限制的买方和卖方都处于有效竞争之中，才能避免他们通过纵向限制抬高价格，消费者也才能从对经营者的限制中得到适当的好处②王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第140页。。当然如何判断经营者的市场支配地位是反垄断法的传统问题，目前并没有可供操作的逻辑清晰的分析模式。我国《反垄断法》第18条也仅是将有关市场支配地位的相关因素进行了简单的列举，包括：经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度③我国反垄断法执法部门也对如何认定市场支配地位问题作出了行政解释，国家发改委《反价格垄断规定》第17条指出，判断市场支配地位，不但要考虑商品价格和数量，还包括对市场交易产生实质影响的其他因素，如商品等级、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择权和技术约束条件等。而阻碍、影响其他经营者进入相关市场，不但指排除、延缓其他经营者进入相关市场，还包括导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争。国家工商总局《禁止滥用市场支配地位的规定》第3条也有相似规定。。如果通过对上述因素的分析证明经营者具有市场支配地位，这意味着企业能够通过自身行为对相关市场造成影响，但是这时并不能因此判定该协议违法。因为基于第二步骤，经营者签订协议的主观目的具有其他合理目的，并非为了限制竞争。那么就需要进一步考察经营者的主观目的是否已经实现，产生实际的积极效果。

第四，考察经营者是否能通过协议实现积极效果。如果能实现积极效果，则进入下一分析步骤;反之，可以确定其违法性。这样考虑的原因在于，结合前三步分析，可以确定经营者采取了提高价格、限制产量的行为 (第一步)，而且由于其具有市场支配地位 (第三步)，那么经营者凭借其市场支配地位，就可以对市场竞争造成消极影响，因此已经具有违法性。但是基于第二步可以确定经营者通过协议追求某些合理积极目的。那么第四步就要考察经营者所追求的合理目的是否已经真正实现。如果没有实现积极效果，则意味着行为只具有消极影响，没有积极意义，因此确定其违法性。反之，进入下一分析步骤。一般认为，限制转售价格的积极效果在于，这种行为有利于解决经济学上的搭便车问题，能促使经销商提供更好的营销服务，提高产品销售效率④Benjamin Klein＆ Kevin M.Murphy，“Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms”，Journal of Law and Economics.31，1988.p.265.。积极效果不仅涉及经济因素，还包括各种公共利益。根据我国《反垄断法》第15条豁免条款指出这些积极效果包括：改进技术、研究开发新产品;提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工;提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力;实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益;因经济不景气，缓解销售量严重下降或者生产明显过剩;为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益。美国20世纪30年代的阿帕拉钦案就因为协议具有的积极效果而没有受到反垄断法的制裁⑤Appalachian Coals Inc.v.United States.288 U.S.344，1933.。该案的背景是当时的烟煤开采受到了来自替代能源的威胁，企业的生产能力过剩。企业利润很低，甚至亏损。企业破产成为普遍的经济现象。面对这种局面，占相关市场份额54%—75%的137家生产者联合起来组成阿帕拉钦公司，这家公司作为这137家公司的独家销售代理公司。这事实上造成这137家公司按同一市场价格销售产品，形成限制竞争的固定市场价格局面。但是法院最终没有认定该公司违法，因为法院考虑到在经济大萧条时期，为了渡过经济难关，企业在经济危机时期签订的卡特尔不应受到反垄断法的制裁。后来各国在制定反垄断法时，对这种情况都予以充分考虑，认可危机卡特尔是合法的①文学国：《滥用与规制》，法律出版社2003年版，第69—70页。。

第五，分析协议中限制竞争的方式对于协议具有的积极效果是否必要。如果是必要的，则进入下一分析步骤;反之，则确定其违法性。这一步骤实际是考察是否存在其他替代方法，从而既能使协议具有积极效果，又可以减少对市场竞争的消极效果。如果存在这样的替代性方法，就意味着限制竞争的方式对于协议的积极效果而言不是必要的。设定这一步骤的原因是考虑到在某些情况下经营者为了实现积极效果，采取某些限制竞争的方式可能是必须的，这时就需要反垄断法实务部门审慎对待。美国的BMI案件就体现了这种情况②Broadcast Music Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.441 U.S.1，1979.。BMI是由音乐创作者组成的协会。BMI代表音乐创作者与音乐使用者进行音乐作品授权的合同交易。该公司采取的是一揽子许可的方式。即通过一次授权允许音乐使用者得到全部曲目的版权使用许可。每个版权使用者根据某项具体费用或广告收入的一定比例来交纳版税。法院承认一揽子许可安排把不同的作品融合到一起，为它们制定出一个单一的价格，因为市场上并不是针对不同的作品，由买方和卖方进行单独的交易。但是法院认为音乐作品使用者众多，而且分布广泛，音乐播放十分方便，著作权涉及大量的曲目，每年都有大量的音乐播放，一曲一议很不现实。法院认为这种营销安排对于保护音乐版权市场的存在，保护音乐创作者的权益，以及实现合同谈判和版权使用监督上的高效性都是必要的、合理的③［美］欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2009年版，第184—186页。。这说明为了实现上述合法的目的和效果，采取一揽子交易这种限制自由价格交易的方式是必不可少的。二者之间具有直接的因果关系，这时就不能简单的判定其违法性。需要进入下一分析步骤。此外，由于经营者签订协议的复杂性，反垄断诉讼的原告有时并不是针对协议整体提起诉讼，而是针对协议中限制竞争的条款提起诉讼。比如1984年的NCAA案件④National Collegiate Athletic Association v.Board of Regents of University of Oklahoma.468 U.S.85，1984.。NCAA是美国大学运动协会，一直负责各大高校的业余体育运动管理。法院承认NCAA为维护大学体育运动的开展，对体育比赛的各项条件采取的限制性因素，比如制订场地大小、参赛队伍人数以及身体接触的程度等涉及限制成员机构竞争的条款⑤沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第68页。。然而原告指控所针对的并不是企业联营整体，而是对NCAA对球赛电视转播施加的限制。在原告看来，不论NCAA在联营整体上有多么成功，对于球赛电视播放次数的限制并不是该联营获得成功的必不可少的因素。

第六，综合衡量协议对市场竞争的影响，以确定协议是否违法。如果案件进入第六分析步骤，则意味着进入最为复杂困难的思考层面。因为基于以上五个分析步骤，我们可以判定经营者之间的协议既能对市场带来积极效果 (第二、四、五步骤)，同时也具有消极影响 (第一、三步骤)。这时判断协议的违法性并不容易，我们可以从以下三个层面入手分析：首先，基于经济学数理模型的定量分析。如果能基于经济学的数理模型对协议对相关市场的影响进行较为精确的量化分析，那么我们当然可以根据量化分析的结果进行简单的数据比较以确定经营者之间的协议是否违法，即如果利大于弊，则确定其合法;如果弊大于利，则确定其违法。其次，基于经验事实的定性分析。即通过对相关案例涉及的行业经验的把握和了解，对协议的违法性进行定性分析。比如前文所涉及的BMI案和密西西比铁路公司案。在BMI案中，采取一揽子许可交易的方式对于维持音乐作品交易市场是必要的手段，因为如果采取每首作品单独定价交易的方式，对于交易双方都是不利的。就音乐作品创作者而言，他们没有精力监督合同是否得到履行 (包括使用作品的次数和时间)，就音乐作品使用者而言，每一首作品单独交易会耗费大量的精力，因此一揽子交易方式可以大大节约双方的交易成本，为维护音乐作品交易市场本身的发展，对于价格竞争的某种限制是必须的。密西西比铁路公司案也是如此，要维护铁路运输市场的高效有序运行，各个铁路公司之间统一价格就是必须的。在这些案件中，基于对这些相关市场历史经验的了解和掌握，则可以确定相关协议带来的积极效果远远大于消极效果。最后，基于价值判断与价值选择的定性分析。如果既不能基于经济学的数理模型进行定量分析，也不能基于经验事实进行定性分析，那么则需要回归法学传统的价值分析与价值选择方法。即考虑协议具有的积极效果所代表的价值目标和协议具有的消极效果所代表的受损害的价值目标，在法律价值层面进行价值证成和价值排序，结合案件的具体情况明确优先受保护的价值目标①多元价值目标：反垄断法包含多元的价值目标：自由价值、效率价值和公平价值。多元价值目标间的冲突不仅体现在抽象的理论层面，也影响到司法实务层面。See Jean Wegman Burns，Vertical Restraints，Efficiency and the Real World，Fordham Law Review，52，1993.p.597.。如果前者的价值目标优越于后者的价值目标，则确认其合法性;反之，则确认其违法性。

总体而言，本文建构的垄断协议违法性分析模式，是围绕着如何理解排除、限制竞争而展开的，其各个步骤之间具有内在的逻辑一致性，从而保证该模式在适用上具有一定的普遍意义，能够指导反垄断法的实务活动②这种分析模式具有的逻辑的内在一致性和适用上的普遍性，实际是指德国著名法学家马克思·韦伯所强调的法的形式合理性，即法律所具有的通过逻辑清晰、前后一致的方式和至少在理论上是完美无缺的规则体系，将所有分析得出的法律命题综合起来。这些规则可以适用于任何实际情况，以免出现法律真空。尽管也有学者提出反对意见，认为反垄断法领域不应体现法的形式合理性，应更多体现法律的实质化趋势。但是本文认为探讨反垄断法的形式合理性，有助于反垄断法在实务领域的适用，增强其可操作性。参见［德］马克思·韦伯《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第60—61页;叶明《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第65页。。该分析模式的内在逻辑关联在于：首先，考虑协议对经营者 (当事人)自身的影响，包括分析经营者的客观行为和主观目的;其次，考虑协议对相关市场的影响，包括分析经营者的市场地位以及协议对市场的客观效果。最后，在考虑限制竞争方式是否具有必要性的前提下，综合权衡协议对市场的利弊影响。在分析模式的六个步骤中，前两个分析步骤是相对简单的分析步骤，因为考察的范围仅仅局限于签订协议的经营者自身。后四个分析步骤是相对复杂的分析步骤，因为考察的范围涉及经营者行为对相关市场的影响。

四、分析模式在本案中的应用

本文之所以探讨垄断协议违法性分析模式，是由前文所述的锐邦诉强生案件引发的思考，因此该案件当然也可以应用本文的分析模式。从第一分析步骤入手，该案涉及的协议属于明显的限制转售价格协议。因为被告强生公司明确就产品的转售价格下限与原告做了约定，要求原告锐邦公司在转售产品时不得低于其指定的价格。通过这样的协议，强生公司可以控制相关产品的转售价格，因此符合第一分析步骤。继续进入第二分析步骤，即考虑经营者之间签订协议是否是基于某些合理积极的目的，还是仅仅是为了限制竞争的垄断目的。本案中强生公司认为，限制转售价格有利于保障经销商合理利润，促使经销商的竞争由价格转向售前售后服务，维护了强生缝线产品的安全性和声誉，也有利于保护消费者利益。由于强生公司提出了合理积极的目的，这意味着需要进入第三分析步骤，考察强生公司是否具有市场支配地位。在二审判决中，法院认为强生公司在本案相关市场具有很强的市场支配地位，然而法院的逻辑推理论证过程却有些牵强，有进一步讨论的必要。根据我国《反垄断法》第18条的规定，判断市场支配地位最为重要的因素是经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。就市场份额而言，由于强生公司并没有提供其在中国市场的具体份额，因此法院主要是结合相关证据进行逻辑推理来确定。法院的论证理由之一在于：A、强生公司缝线产品在全球市场具有优势地位;B、本案相关市场是一个竞争不充分的市场。由此推定C、强生公司缝线产品在本案相关市场 (中国市场)同样应具有领先的市场份额。但是本文认为由A、B推定C的逻辑论证过程过于牵强。就A而言，强生公司在全球市场的优势地位是一种综合判断，这并不意味着强生公司在全球的每一个具体市场都具有优势地位。就B而言，本案相关市场竞争不充分与强生公司是否具有领先的市场份额也没有直接的必然联系。法院的论证理由之二在于：一家企业在相关市场长期具有很强的定价能力，需要同时具备相关市场竞争不充分，企业具有很强的市场地位两个方面，缺一不可。因此强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，在相关市场长期具有很强定价能力这一事实，既表明相关市场竞争不充分，又表明强生公司在相关市场具有很强的市场地位。显然该论证思路的关键事实是：强生公司缝线产品价格15年维持基本不变。如何认识这一事实?在法院看来，医用缝线产品市场不断有新品牌加入，而强生以15年不变的价格应对竞争，充分说明强生公司对其缝线产品具有很强的定价能力。法院依据的理由是，在一个充分竞争的市场，所有企业都只能是竞争价格的接受者，却无法在一个很长时间内保持价格不变。然而上述法院的论证仍有值得推敲之处。一般而言，如果企业具有很强的市场支配地位，对相关市场产品的价格和产量具有很强的控制力。那么在出现原材料等成本上涨的压力时，它会把成本上涨的压力向下游传导，即通过产品涨价的方式来保证自己的垄断利润。反之，在一个竞争较为激烈的市场，由于企业都没有市场优势，在成本上涨时一般不会贸然涨价，会尽力将成本上涨的压力在本企业内部消化。而强生在中国发展缝线产品的15年，也是中国经济快速发展的15年，也是各种成本上涨较快的15年，尤其是其中的人力成本。如果这个假设成立，那么强生公司并没有通过涨价将成本上涨压力向下游传导，而是努力维持价格不变。这恰恰说明强生公司所在的市场是一个竞争较为激烈的市场。它的15年不变的价格是市场竞争带来的结果，而并非表明其具有很强的市场支配地位。当然上述假设是否成立，还需要详细考察强生公司15年的成本变化以及利润变化情况才能确定。但是这种假设也至少表明存在不同于法院推理论证的另外一种可能性。因此法院在没有考察分析强生公司成本变化以及利润变化的情况下，就仅凭强生公司15年不变的市场价格就推定其具有很强的市场地位，这种推理论证是片面的。而且法院也承认，考虑物价上涨、通货膨胀等因素，强生公司15年间的缝线产品的相对价格在下降。既然产品价格在相对下降，再一直强调15年价格不变就失去了实质意义。

分析市场地位，不仅要考虑市场份额，还要考虑相关市场的竞争情况。市场竞争，是指交易的买方和卖方围绕着交易机会和交易条件相互进行争夺。强生公司所在的缝线市场是一个买方势力较为强大的市场。因为缝线产品主要卖给医院，然后医院在将缝线产品的成本 (通过手术)转嫁到患者身上。而由于缝线费用在手术耗材中通常不占主要部分，因此患者对缝线价格并不敏感。而医院虽然是缝线的直接购买者，但是由于其可以将成本转嫁给患者，因此其对缝线价格也不敏感。原被告双方也都承认，医院在选择不同品牌缝线产品时，对价格并不敏感。法院则由此认为，医用缝线市场缺乏来自买方的价格竞争动力。然而价格竞争无法展开，并不意味着该市场的竞争不够激烈。因为原被告双方都承认，不同品牌缝线产品质量性能并不存在公认的差异。这样在产品具有较高同质性而又无法展开价格竞争的前提下，卖方必然通过加强产品服务方面的竞争以争取交易机会。强生公司在产品服务方面的投入很大，但是产品的售前和售后服务，强生公司也必须依赖经销商的配合。关于经销商的销售服务，强生公司在与经销商签订的《经销合同》中明确约定，经销商应招聘足够人员，协助强生公司开展产品宣传;经销商应配合强生公司举办定期促销活动，包括但不限于专业教育培训、各级医疗学术会议，并承担相应费用。原告锐邦公司也指出其销售服务包括产品推广、备货和配送，以及定期或不定期拜访医院，协助回答医院疑问，协助收集临床使用反馈信息等。上述售前售后的营销服务都需要成本的付出。因此强生公司设定最低转售价格，其目的在于保证经销商较高的经济利润，以使其有足够的财力配合强生公司的营销服务。法院也指出，长期以来，在医疗器械行业，主要依靠经销商对医院的直接推销来开展销售。强生公司和其他品牌供应商及经销商在各大医院投入大量人力与财力开展销售活动，并努力与医院建立牢固的客户关系。强生公司要求其经销商以部分销售收入作为“市场推广费用”支出，可见其对客户关系的重视。这也进一步反映了相关市场的买方强势地位。而这种买方市场力量也进一步制约了强生公司作为卖方的市场力量，因此无论是市场份额，还是相关市场的竞争情况都不能证明强生公司具有很强的市场地位。因此本文认为可以在第三步结束。即因为强生公司不具有市场支配地位，其固定转售价格的行为不会对市场造成实质影响。强生公司的上述行为仅仅是在买方力量较为强势的情况下，为追求商业利润而采取的营销手段。

结 语

本文探讨垄断协议违法性的分析模式，主要是因为目前反垄断法有关垄断协议的规则较为简单、笼统，而且规则之间的内在逻辑关系也欠缺一致性。然而本文虽然试图建构一个逻辑严谨、体系完整的分析垄断协议的思维模式，但是也需要指出，这个模式本身并不能一劳永逸的解决垄断协议的所有问题。该模式也仅仅是提供一种解决垄断协议问题的思路，而实际上分析模式的每一步骤都有需要进一步研究的问题。比如，在第三步骤中，如何确定经营者的市场支配地位;还有第四步骤涉及的对市场效果的考察。上述这些问题当然不可能都在本文进行彻底的探讨，因此围绕该分析模式还需要对每一个分析步骤做继续深入的探讨。