黎族习惯法中的惩罚机制研究

王志恺，郑若晨

(1.中共海南省委统战部;2.海南省机构编制委员会 办公室，海南 海口570203)

社会离不开惩罚，少数民族也不例外。有些弱小民族生活在远离中原文化圈的偏远地带，发展比较缓慢，且多未与国家政权有紧密联系，因此形成了自己独特的惩罚机制。以黎族惩罚机制为例，它具有特定的规范体系，蕴含着特殊价值观念，反映独特生活经验和法律意识，体现了中国几千年政治传统中司法与行政不分的权力运行特征，同时也体现了传统黎族社会是权力所有与权力行使高度统一的集权社会。

在实行民族区域自治的今天，习惯法在传统黎族地区仍有巨大影响力，与国家现代制定法既有一致也有冲突。在对传统黎族惩罚机制进行分析基础上，我们发现黎族文化正处于传统和现代的历史拐点。对现在采取什么形式措施来克服黎族文化在现代化过程中遇到的种种不适，使黎族习惯法规制的惩罚机制实现现代化转变，笔者认为应做好两点:一是以法文化多元性理念来保存黎族社会惩罚机制中的和谐因子;二是在现行法律体系下改造黎族社会惩罚机制中的野蛮性因素。基于这些因素考虑，本文尝试作系统分析阐释，希望得出有意义、有价值结论。对传统黎族社会习惯法惩罚机制研究势必对民族地区法律秩序构建以及对少数民族权益保护有一定启示意义，在发扬民族传统美德，调解社会矛盾，巩固民族团结，促进少数民族地区经济社会发展等方面均有一定作用。

一 黎族习惯法惩罚机制构成

海南岛上黎族人民在制约冲突、解决矛盾的长期社会生产生活实践中，积累形成了一系列习惯法规范以及一套解决纠纷的有效程序。惩罚机制所依靠的正是这些黎族特有的习惯法规范。这些通过口耳相传的习惯法规范与解决纠纷的程序和方式，共同构成了黎族地区的惩罚机制。惩罚机制的终极目标是在解决纠纷之中实现对人际关系修复，实现社会和谐。

(一)惩罚权执行者

惩罚机制的核心是主体问题，即哪些人享有惩罚权问题。黎族地区惩罚机制能有效运作，关键在于作为惩罚机制的主体，他们是民族习惯法的具体代言人和执行者，通过特定形式运用习惯法调节争端，体现习惯法的公正性和权威性。因此，享有惩罚权的人是连接传统习惯法和惩罚过程，衔接实体法和程序法的关键点，是乡土社会秩序的维护者和民间权威的具体化身。

黎族地区传统习惯法，对某些道德准则和社会规范并没有精确、详细、统一的规定，各地区对各种犯罪的处理不尽相同，没有固定的专门执法者，也都没有常设执法机构。1.合亩制地区具有惩罚权的人:“亩头” 在合亩制地区，调解纠纷、对外作战和讲和都由亩头负责。合亩与合亩之间如有人因酒醉打架，亩头要出面劝解和训诲;2.村或弓具有惩罚权的人:“村头”、“亚雄” 村头的职能是处理本村或本血缘单位内纠纷。比较难解决的纠纷，也有请外村或非血缘关系村头参加解决的;3.峒组织中具有惩罚权的人:“峒长” 峒长作为黎族社会的自然最高首领，同亩头、村头一样，在黎族社会中也具有调解纠纷职能，具有惩罚权;4.其他具有惩罚权的人奥雅(老人)、保长、甲长等这些活跃在黎族乡土社会中的“头人”，无论称呼如何，都是黎族纠纷解决者中一部分。很多案件正是通过这些不同纠纷解决者各自或共同作用来解决的。对弓峒之间的纠纷械斗，由各弓峒的峒长们协商解决;对峒内刑事纠纷和违法行为，由峒长裁决;村内的刑事纠纷和违法行为由村长和村中奥雅裁决;两个村之间刑事纠纷和违法行为，由两个村村长和村中奥雅协商解决，解决不了由峒长裁决，或举行神判。峒长无法裁决的才送交官府处理①王学萍:《中国黎族》，民族出版社，2004年版，第111页。。值得注意的是，亩头、村头、峒长以及奥雅、哨官、保长、甲长的职能界限有时并不那么清晰。在黎族地区，奥雅、保长、亩头、村头、峒长等可能由一个人担任，或者那些纠纷解决者在职能上会有所交叉，或者具有相同职能的人在不同地区称呼不同。这都不会影响到他们在黎族地区社会地位及调解纠纷作用。不管是黎族非国家性质的正式组织，如峒长、保甲长等，还是非国家性质的非正式组织，如奥雅、族长等，他们在解决纠纷时作出的裁判一般都具有相同效力。

黎族社会传统纠纷解决者中有一个独特现象——妇女在纠纷解决中常常起重要作用。一些严重的纠纷矛盾，如果由妇女出面谈判，往往能够得到顺利解决。清代《黎岐纪闻》(卷二)记载:“其俗贱男贵女，有事则女为政”，“遇有事妇人主人，男不敢预也”，“语言不合辄持弓矢标枪相向，势不可挡，有妇人从中间之，即立解”。据记载，清末，在保亭黎族苗族自治县“合亩制”地区的毛枝峒和毛道峒发生械斗，最终双方达成和解协议，双方各派出一名寡妇作为代表，举行一种传统和解仪式，这种情况在黎语当中叫“蕊岔”。现今黎族某些地区还保留着“蕊岔”的传统合解仪式，其中由寡妇作为双方代表进行交涉。

黎族纠纷解决者，虽然名称各异，职能和形成过程也不尽相同，但与现代社会职业法律工作者相比，他们一般具有以下特征:首先，纠纷解决者往往是由家族、村峒或部落管理者充任;其次，纠纷解决者或多或少都承担着一些宗教上职能;最后，这些民间“法律人”在处理纠纷时所扮演角色是多重的。

(二)惩罚的行为类型与措施

黎族地区由于中央政权对其没有形成有效统治，加之黎族没有文字，习惯法没有类似文字形式被加以记载，有的习惯法对某些道德标准和社会规范并没有精确、详细规定，各地区对哪些行为应当受到习惯法规范与制约的规定也不尽相同。

1.对偷盗的处理

农牧林业是黎族地区主要产业，农业生产关系到黎族人民生存大计，偷窃瓜菜要受惩罚。牲畜对于农业生产有着至关重要作用，对于牲畜的保护显得尤为重要，凡偷盗牲畜，都被认为是破坏农业生产行为，要受到严厉惩罚。据记载:黎族地区视偷牛为最严重的盗窃行为，被捉拿的盗窃者按习惯法科以成倍惩罚。失主发现牛被某人偷走后，就将案情报告村长或峒长处理。一般情况是“偷一罚十”。然后，失主将罚得的牛杀掉两头宴请乡亲。若偷盗者无法立即赔偿，则责令其“刻木为契”，日后陆续还清;若罪犯无力赔偿，亲族又不愿意帮助的，被盗者可以将罪犯杀死①中华文化通志编委会:《中华文化通志·民族文化典(侗、水、毛南、仫老、黎族文化志)》，上海人民出版社，1998年版，第511页。。

2.对通奸的处理

男女双方通奸被捉获，通奸者要向配偶请罪，若得到丈夫或妻子饶恕，由男的出猪、女的出酒宴请乡亲。若受害之夫或妻不肯饶恕，便可以提出离婚。这类问题很早以前通常判处死刑，但随着时间变化，经村中老人调解，大都能言归于好。

3.对放寮的处理

黎族地区有着传统的放寮(幽会)习俗，由放寮所引发的纠纷很常见。已婚而未成户的妇女放寮，会受到一定社会舆论压力，同时，丈夫有权禁止妻子和其他男子放寮。若妻子放寮时被丈夫发现，丈夫不但要打骂妻子及情人，还要罚和妻子放寮的男方赔偿一头猪等牲畜，罚岳父家作相应物质赔偿，如赔一缸酒等。此外，丈夫也可因此提出离婚。

4.对杀人的处理

黎人性情温和，人与人之间都能和睦相处，很少发生杀人事件。据记载:“村里好像是没有杀人事件，杀人者要受罚金的处分，但详细数字难于记述。有一男子因醉酒后杀死亲兄弟，可是这时候杀人者没有被处罚。”②中国科学院广东民族研究所编印:《海南岛民族志》，1996年6月，第105页。可见，黎族社会对刑事纠纷处罚比较平和。

黎族强制性惩罚措施多种多样，比如轻的有罚款、检讨、勒令赔礼道歉等，较重的有开除族籍、处死等。对一般性违反习惯法行为，则以物质处罚为主。黎族对于严重违反习惯法行为，最重的惩罚是:当着众人捆绑当事人手脚，浸水后在湿的身体上放黄蜂窝，让黄蚁咬。此外，黎族还有一种家庭断亲习惯法。当家庭成员中有人多次惹事，严重违反了习惯法又顽固不改时，家长设宴当着村寨众亲友声明父子断亲或兄弟断亲。举行断亲仪式后，断亲者要立即离开原来家庭，此后断亲者若在村寨或社会上惹祸，原来家庭成员不负任何责任，一切后果由断亲者自己担当③《海南岛黎族苗族自治州保亭县毛道乡黎族合亩制调查》，全国人民代表大会民族事务委员会办公室印行，1957年，第213页。。这种处罚办法，不仅具有一般惩罚作用，而且具有警示教育意义。它警示人们:在村落这样的“熟人社会”里，谁破坏了安定祥和气氛，不仅要丢人现眼遭受社会舆论谴责，还需付出高昂代价。这样的处罚方式使得黎族地区社会秩序状况良好。由此可见，严厉的强制性惩罚措施，对于维护地方治安起着不可忽视作用，对社会矛盾预防及解决都有重要意义。

(三)惩罚的程序规则

1.接受奥雅的审判

黎族纠纷解决主要采用一种类似于合议制调解的审判制度。此种审判一般由村峒的头人、老人、宗教人物、家族长等长辈主持，这是一种最主要的纠纷解决方式，不管是民事纠纷还是刑事案件，当事人都可以请老人、头人斡旋调停。

2.族群之间的械斗

在传统黎族社会，不同氏族、峒、合亩之间及其成员之间，如果发生严重纠纷与冲突，解决途径往往上升为械斗或暗杀，甚至以某一氏族、峒、合亩的消亡而告终。械斗、武力作为一种纠纷解决手段，往往造成大量人力、财力损害。械斗解决纠纷，往往是治标不治本，武装冲突仍然此起彼伏，连绵不断。械斗这种保障人身与财产安全的形式，也无法从根本上抹平由武力冲突导致的祸患。

3.接受神明的裁判

神明裁判是一种特殊的纠纷处理程序。当纠纷解决者对纠纷处理结果令双方当事人难以满意时，或面对纷繁复杂案件，纠纷当事人各执一词，纠纷调解者难以辨明真伪、束手无策时，纠纷解决者和当事人往往求助于神灵的力量——神明裁判。黎族习惯法中的神明裁判大部分被使用在偷窃案件中。当失主没有当场抓住行窃者，不能提供充分证据，因此凭借主观臆断怀疑一个可能行窃的人，而这种怀疑的可靠程度取决于“鸡卜”④鸡卜亦称"鸡骨卜"，是古越人的占卜法。据唐张守节注:鸡卜法用鸡一狗一，生祝愿，祝愿毕即杀鸡狗，煮熟又祭，独取两眼骨察看其上孔裂，似人形即吉，否则即凶。唐宋以来在黎族中即流行此法。，“鸡卜”是一种与神的沟通，这样就把当事人双方正确与否交给了“神明”进行神判。然而当“鸡卜”神判结果尚不能作为最终裁决时，假如被怀疑者不承认时，就要进行第二次神判。第二次神判是凭借当事人双方身体某些部位抵御外力伤害的结果或当事人心理上的恐惧与羞愧来进行的。通过这种身体上的惩罚与心理上的威慑来进行案件验证，其验证结果就是案件的最终裁决。神判是原始宗教的产物，当人们缺乏识别能力和不能以确凿证据解决争端时，只好通过自然神明的指点。神判并不科学，疾病、灾难未必不降到无辜者身上，不过这些方式使人们的行为受到一定心理约束。

(四)传统黎族社会惩罚权的价值构成

综观黎族习惯法关于刑事纠纷的规定，相对于现代制定法而言，黎族习惯法体现出一种和谐宽容的人道主义精神，对于刑事纠纷的处理往往采用较为平和手段。黎族习惯法维护的主要是基于血缘纽带建立起来的家族氏族利益，同时它也广泛承担维护整个黎族社会秩序和惩罚犯罪的功效。

1.朴素的民主特性

在一峒之内，黎头之于众黎亦极平等，劳动生活与众共之，众亦因其德望愿听指挥，无专制之行迹有共和之精神①彭程万:《调查琼崖实业报告书》，海南书局，1920年。。黎族社会峒长职位是世袭的，但处理事务，多由峒长召集群众或代表开会讨论解决，而不是由个人独裁，具有朴素的民主特性。

2.官民平等

在黎族地区，头人(官)不仅是生产活动组织者，而且还负责处理生产以外事情，负责处理内部纠纷，正是头人有这种作用，黎族群众对头人都很尊重。同时，黎族也认为官离不开民，如黎族谚语云:“有民才有官，无民官不成”。官兵存在要依附于民的存在。黎族能够这样辩证看待官与民关系，一定程度上也反映了黎族人观察社会已基本成熟。

3.以追求和谐、诚信为理念

人类不能离群而生活，原始人类的组织，尤为如此。在氏族社会内，只有整个群的意志，而无个人意志，黎族社会也是如此。《中国民族志》云:“在上古部落时代，遇有变故，黎头发号施令，全弓②弓:与峒的意思相同。服从，一弓发难，则传矢他弓，约定之后，至死不悖，犷悍之名，由此而得。实则黎人天性淳朴，颇有太古遗风。”③王云武，蔡元培，吴敬恒:《中国民族志》，商务印书馆，第130页。黎族峒与峒之间还体现了一种和谐、友好的社会关系，他们之间互相通婚，结成婚姻集团;在生产生活上，如农忙、婚丧、建房等要互相支持或帮助;与其他峒或别处发生纠纷、械斗时，峒与峒之间互相支援。正是这种自然和谐的传统哲学观造就了黎族地区人民淳朴的社会道德观念和重视家族利益的家庭观念，人与人之间团结互助、讲究诚信、重情尚义。

二 法文化多元性理念下黎族习惯法惩罚机制中和谐因子的弘扬

在黎族社会中，那些在社会交往、婚姻家庭和经济关系中逐渐形成，指导人们行为准则的道德标准和社会规范，一般被称为习惯法。关于习惯法，著名法学家梁治平先生曾这样定义:“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”④梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年版，第1页。黎族习惯法中的惩罚机制与现代法治精神有契合也有背离。黎族传统法文化是黎族地区社会物质生活条件的反映，同时具有相对独立性，并不会随着社会物质条件的现代化而快速消失，而是会在一定条件下长期存在下去，对黎族社会产生积极或消极影响。为此，我们要发扬和改造包括惩罚机制在内的黎族习惯法，以更好地促进黎族地区和谐、稳定、发展。

(一)法律文化的多元性

本文所说法律文化是指一个民族在特定文化土壤里，经过长期历史积淀而形成的、相对稳定的与法和法律有关的制度、传统学说和观念的整体，是一种文化价值体系⑤徐晓光:《中国多元法文化的历史与现实》，《贵州民族学院学报》，2002年第1期。。法律文化是文化的一个子系统，它既是一个对象性的社会现象，又是一个中介性的现象，是法律规范制度系统及其观念系统构成的一种调整机制①何勤华:《多元的法律文化》，法律出版社，2007年版，第79页。。

法律文化具有如下特点:

1.法律文化具有民族性特征

任何一个民族的法律文化总是在特定民族文化中发展的，民族的地理环境、经济条件和生活方式差异必然会导致思想意识、行为模式以及纠纷解决方式等方面差异，导致在此基础上形成的法律制度和法律文化体现民族的独特个性;

2.法律文化具有时代性

由于社会环境和经济条件总是处于不断发展变化中，因此在此基础之上的法律文化也必定随着经济和社会发展而发生相应变化，体现出时代性特色;

3.法律文化具有互融性特征

相对落后民族对先进民族的法律文化进行吸收和借鉴，是法律文化发展的内在要求②徐晓光:《中国多元法文化的历史与现实》，《贵州民族学院学报》，2002年第1期。。

在我国，法律多元性是被学者所普遍认同的一个现象。刘作翔先生认为:“以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化的整体结构中，使得当代中国法律文化呈现出一种二重性特征。”③刘作翔:《法律文化论》，陕西人民出版社，1992年版，第187页。这种现象的存在和我国社会多元结构是相适应的。传统黎族社会及其自然经济以及权力运行机制和主流汉族社会大相径庭，在此基础上形成的主体法律心理等也体现出和主流法律制度的差异性，因此最终形成的法律文化也体现出和主流法律文化不同的价值和理念。

(二)发扬黎族惩罚机制中的和谐因子

新中国的建立和民族区域自治制度的实施使传统黎族社会结构发生了翻天覆地变化，而经济现代化的滚滚浪潮也使传统黎族社会经济关系发生了质的变化。现代政治体制的建立已根本上改变了传统黎族社会结构和纠纷解决中的惩罚机制，黎族社会大多归入了自治县或民族乡管理体制之下，峒长、村头、奥雅等逐渐成为历史，而纠纷解决也更多被纳入了国家法律体系之内。这使得传统黎族社会惩罚机制中一些不符合现代社会权力运行和现代法治要求的因素处于消亡边缘。同时，现代市场经济体制建立后，传统黎族社会自给自足的自然农业经济逐渐瓦解，新型社会经济关系在黎族社会中产生并不断发展，这使得传统黎族社会纠纷类型不断复杂化和多样化，传统惩罚机制已经不能满足社会关系变化需要，现代法治成为黎族社会发展必然选择。但是法治的发展是一个缓慢渐进过程，在传统黎族社会剧变过程中，如果一味强求现代法治的推行而不考虑其社会实际，不考虑传统黎族社会惩罚机制对于其社会和民众的遗留影响而舍弃其优秀理念，反而会产生适得其反效果。因此，以法文化多样性理念来保存传统黎族社会惩罚机制中和谐因子，使其在现代社会条件下实现合理转化，是保存传统黎族优秀文化，实现黎族民族区域自治的应有之义。

传统黎族社会中惩罚机制虽然处处表现出原始和野蛮特点，但其中也不乏符合现代社会运行所需的先进理念和制度。而这些正是我们需要保留下来使其继续在现代黎族社会纠纷解决中发挥作用的。这些和谐因子包括:

1.朴素的民主观念

正如上面所讲，传统黎族社会表现出一种朴素的民主特性，黎头和众黎共同劳动，遇到纠纷峒长召集群众开会讨论解决。这是符合现代基层民主建设要求的，在我国村民自治中可以发挥很好作用。而这样的民主观念在现代农村却是很少见的，现代社会的村长也有必要向传统黎族社会中的峒长、亩头等学习，实行民主管理。

2.对官民关系的认识

传统黎族社会对于“官”概念的认识虽然停留在夏朝以前的尧舜这种官，但这种朴素认识正是现代社会政治结构中所缺乏的。官本位思想使我国腐败现象丛生，对我国社会建设贻害匪浅。而传统黎族对官的威信和服众的要求，正是我们行政体系中所缺少的。

3.以追求诚信、和谐为理念

前面已经讲到，传统黎族社会以追求诚信与和谐为理念，这和我国的诚信教育和和谐社会建设不谋而合。因此有必要在现代黎族社会中继续发扬诚信和谐观念，使其在现代社会中得到充实和提高。

4.纠纷解决的调解机制

正是由于传统黎族社会在纠纷解决过程中追求诚信与和谐，其在纠纷解决过程中主要以调解作为解决机制。这种调解机制使传统黎族的纠纷得到圆满解决，最大限度维护了黎族社会的稳定和谐。而这样的纠纷解决机制是完全符合我国法制建设中所强调调解理念的，我国社会关系复杂多变，对于纠纷解决的方式也有多样要求。而调解作为纠纷解决中效率高、自觉履行容易以及有利于维护社会和谐的制度，对审判起到了很大补充作用。因此，在黎族社会继续发扬调解机制，使社会纠纷解决在最基层，是符合我国现代法治需要的。

5.重视女性的社会作用

在传统黎族社会中，女性在家庭和社会中地位都比较高，在惩罚机制中更是扮演着特殊角色，有自己独特功能。这和其他民族重男轻女思想大相径庭，在现代社会中也是很难得的。因此，对于这种先进思想，有必要在现代社会中推广，推进社会真正实现男女平等。

传统黎族社会惩罚机制中和谐因子还有很多，比如重视生产和保护山林、村峒成员间互相协助保护以及禁止偷抢等理念，都是应该发扬的黎族优秀理念。黎族习惯法文化在其惩罚机制中得到了淋漓尽致体现，因此坚持法文化多元性理念就必须在传统黎族社会惩罚机制中寻找符合现代理念和需要的合理因素，使它在现代黎族社会这样一个特定条件下继续发挥作用，而符合整个社会需要的理念则可以在全国推广。以国家制定法为代表的现代主流法文化的普适性和统一性特点，使其在具体社会环境下有缺乏灵活性和针对性的缺陷。而国家法文化以移植西方理念为主，缺少对本土法文化资源借鉴，这就更有必要使不同法文化尤其是少数民族法文化中优秀部分继续存在，从而解决特定社会的特定纠纷。如苏力所阐述:“国家法律有强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻;其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与运行的习惯惯例相一致或相似的规定。”①苏力:《变法、法治建设及其本土资源》，《中外法学》，1995年第5期。这正说明了尊重传统和习惯的重要性。总之，传统黎族社会惩罚机制已经纳入了国家权力运行体系，但这绝不意味着其惩罚机制中的和谐因子就应该被废止，相反，坚持法文化多样性理念，吸收和保存传统黎族社会惩罚机制中的和谐成分，是维护黎族人民利益的必由之路。

三 现行法律体系下对黎族习惯法惩罚机制中野蛮性因素的改造

这里所指的法律体系是广义的，涵盖法律生活的全部要素，主要包括法律、法律实践和一个社会中主流法律意识三大要素。法律体系的基本属性就是主观性和客观性的统一。立法者构建法律体系的过程，是自由意志发挥主观能动作用的过程②庞正:《法律体系基本理论问题的再澄清》，《南京林业大学学报》，2003年第3期。。同时，法律体系结构形成有其历史必然性，有什么样的经济关系结构就会有什么样的法律体系结构。在改造传统黎族惩罚机制所体现的习惯法中的野蛮性因素时，要把握法律体系主客观统一性原理，对其进行主观意识和客观经济条件两方面改造是其中之一。

在传统黎族社会被纳入现代国家法律体系后，其惩罚机制中相当多的野蛮性因素已经得到了清理和改造，但由于黎族居住环境和社会经济条件的相对封闭性，其惩罚机制中一些野蛮性元素还是有其生存空间的(这里所谓的“野蛮”更多的是指“原始而不合现代法治理念”)。这正是法律体系客观性的一种体现。传统黎族社会权力运行及其惩罚机制主要体现在它的习惯法上，因此实现传统黎族习惯法和现代法治接轨，是改造传统黎族惩罚机制中野蛮性因素关键所在。

(一)习惯法规制下传统黎族惩罚机制中的野蛮性因素

习惯法一般都有原始性特点，从中可以发现很多野蛮性因素。而这些野蛮性因素主要体现在惩罚机制当中，传统黎族习惯法也概莫能外。传统黎族惩罚机制中的野蛮性元素主要体现在:

1.惩罚措施方面

比如开除族籍、家族断亲习惯法、峒和峒之间械斗、交不出罚款后处死、黄蚁咬的惩罚等都是和现代理念背道而驰的野蛮性因素;

2.裁判方式方面

峒长、村头和奥雅等成为刑事纠纷裁判主体，使当事人承担刑事惩罚，这是和现代法治中只有经过法院宣判才能定罪的原则不符的。另外，传统黎族中存在的“鸡卜”这种神明裁判方式也是野蛮和原始的体现，在现代法治中这样的裁判方式是绝对没有存在空间的;

3.其他方面

传统黎族惩罚机制中原始和野蛮还体现在对一些纠纷处理的宽大上。其实，和其他习惯法和惩罚机制相比，规范传统黎族惩罚机制的习惯法已经更多体现出一种和谐宽容的人道主义精神，对于刑事纠纷的处理往往采用较为平和手段，例如对于偷盗行为只进行罚款罚物，而偷盗行为在现代法治中却可能构成刑事犯罪。对于传统黎族惩罚机制中这些野蛮习惯法，如果不加以合理改造，任其在现代黎族社会中残存，必定会造成不应有的麻烦和惨剧。因此有必要以现代法律体系下国家法和法治理念为指导来改造惩罚机制中野蛮性因素。

(二)黎族习惯法惩罚机制改造的法律依据及立法变通权

从国家法层面看，当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、国际条约和惯例等。笔者以表格形式大体罗列出适合黎族地区的国家法律法规，勾勒出黎族地区实施的国家法律规范体系全貌，为惩罚机制改造找到相应法律依据。

法的形式渊源涉及黎族(少数民族)权益的法律或条款宪法 4、34、36、59、89(11)、99(3)、112 －122、134主要基本法律《代表法》:38;《选举法》:3、9(3)、12(1)、17、18 －23;《地方组织法》:8(14)、9(1 －12)、59(8)、61(5);《立法法》:8(3)、66、81(1)、89(3);《行政诉讼法》:8(2);《刑事诉讼法》:9;《民事诉讼法》:11;《婚姻法》:56;《劳动法》:14;《森林法》:48;《兵役法》:38(3);等等专门法律 《民族区域自治法》

行政法规即国务院制定的有关民族问题的规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律，如《城市民族工作条例》等。自治条例和单行条例即民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的规范性文件，它对通行于全国的法律起到变通和补充作用，如《陵水黎族自治县自治条例》《白沙黎族自治县自治条例》等。地方性法规即地方人民代表大会和人大常委会根据本行政区域具体情况和实际需要而依法制定的有关民族问题的规范性文件。部门规章即由国务院组成部门和直属机构在其职权范围内制定的涉及民族问题的规范性文件，比如国家民委、国务院第四次人口普查领导小组、公安部共同制定的《关于中国公民确定民族身份的规定》等。地方性规章一定的地方人民政府根据法律、行政法规和地方性法规规定而制定的有关民族问题的规范性文件。

根据上表发现，我国已经形成了保护黎族(少数民族)权益和调整黎族(少数民族)社会关系的法律规范体系，上至宪法下至规章都对少数民族(黎族)特殊性给予关注。因此在改造传统黎族社会惩罚机制时，要以上述法律作为基本依据。

此外，我国《立法法》第66条明确规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政策、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例;自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”按照立法者逻辑，民族自治地方可以通过行使立法自治权和变通权，创设弹性条款或者吸收有益的习惯法，实现国家法和少数民族地区习惯法对接。民族自治地方立法变通权是在立法层面将少数民族习惯法合理因素纳入现代国家法律体系的主要技术。而黎族习惯法改造很大程度上都要依靠这个制度来发挥作用。

(三)现今法律体系下改造黎族习惯法惩罚机制的具体途径

发扬传统黎族社会惩罚机制中和谐因素，改造惩罚机制中野蛮因素，在笔者看来是一个事情的两个方面，那就是实现规制传统黎族社会惩罚机制习惯法的现代化转型。笔者对其改造和转型，提出以下建议措施。

1.发展黎族地区现代市场经济

传统黎族惩罚机制习惯法中野蛮成份是和当时落后的自然经济以及封闭的自然环境相适应的，而发展黎族地区市场经济则有助于黎族地区社会关系转变。促进黎族社会转型和进步，可以产生对现代化法治理念和法律制度需求，进而推动传统黎族惩罚机制中野蛮性因素改造。

2.加快黎族地区习惯法收集梳理工作

传统黎族社会惩罚机制中有和谐成份也有野蛮因素，要改造其中野蛮部分，首先需要做的就是区分两者内涵和外延，对规范惩罚机制习惯法进行系统收集和梳理工作。埃尔曼曾说，习惯是一种“不仅最古老而且最普遍的法律渊源”①埃尔曼:《比较法律文化》，三联书店，1990年版，第43页。。因此，对其中积极和谐因素，国家应予保护和提倡，在条件成熟情况下，可利用民族区域自治地区立法变通权将其纳入国家制定法体系，从而以正式法律形式吸收传统黎族社会权力运行中合理养分。而对其中落后的野蛮因素，一定要坚决予以清除。

3.加快民族法学建立和普及

在民族关系以及民族习惯法日益引起社会重视情况下，系统研究少数民族法律成为迫切需要。法治现代化过程中充分发挥本土资源优势，是发扬民族法律文化和因地制宜的应有之义。因此，正视少数民族习惯法的历史和现实价值，认清其中和谐成份和野蛮成份，充分利用本土资源实现法治现代化，是我国法治道路必然选择。民族法学的建立，能对研究和改造传统黎族社会惩罚机制有所帮助。

4.提高司法人员司法能力

黎族地区司法人员是改造传统黎族惩罚机制野蛮因素的主力军。作为司法人员，对于黎族惩罚机制中野蛮成份，如在现代条件下发生，他们有必要让这类行为纳入司法轨道，这是国家刑法强制性规定的要求，也是保护人权的需要。当然，相反地，对于可以由传统黎族社会惩罚机制中和谐合理因素调整的社会纠纷，司法人员可以允许在不违反宪法和法律基本原则前提下给予发生效力的空间。特别是对于社会纠纷的调解，司法人员可充分利用传统黎族惩罚机制中的传统，邀请社会中起峒长、村头、奥雅作用的人参与调解，这对于纠纷的快速解决以及调解结果的自觉履行是很有意义的。这可以说是传统黎族社会惩罚机制现代化改造的关键途径。

5.加强黎族地区法制教育和法制宣传

在重视黎族自身力量基础上，政府必须做好引导和宣传工作，使黎族社会传统法治理念向现代法治理念转化。一项制度如果不能内化为社会成员的行动自觉，即使其在理论上再正确也不可能得到很好执行。传统黎族惩罚机制之所以在黎族人民中深入人心，正是因为潜移默化的传统力量和特有传统方式代代相传。我们对于传统黎族惩罚机制的改造以及黎族地区的法制教育和法制宣传应该结合黎族地区民族和区域特性，采用黎族人民喜闻乐见形式。只有这样，才能真正使黎族人民去除习惯法中不合理成分，接受现代法治中合理养分。

在现行法律体系下改造传统黎族惩罚机制中野蛮因素，实际上是黎族习惯法和国家制定法融合的过程。从中吸收接纳和谐元素而清除野蛮原始元素，是在现代国家体制和权力结构框架内，实现传统黎族社会惩罚机制向现代性先进纠纷解决机制转化的关键。完成了这个过程，传统黎族社会惩罚机制运行才能和现代法治接轨，最终实现黎族人民最大利益。

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