对我国未成年人监护制度的思考

文/田相夏 上海法学会未成年人法研究会副秘书长 江崎 浙江温岭市检察院

对我国未成年人监护制度的思考

文/田相夏 上海法学会未成年人法研究会副秘书长 江崎 浙江温岭市检察院

随着经济利益成为当下主流的“指挥棒”，城乡二元制社会结构的弊端进一步影响了家庭结构与家庭关系，儿童成为家庭在社会转型过程中“牺牲品”的案例不断出现。由于家长监护权在一定程度的缺失和缺位，“留守儿童”“遗弃儿童”“困境儿童”等弱势群体的问题屡屡见诸报端，刺激着人们的神经，引发社会的强烈关注。

面对监护失职和监护权形态“变异”等监护权乱象，我们应该从哪些方面入手来完善我国的未成年人监护制度呢？

树立保护未成年人的指导理念

改进未成年人监护制度，应树立国家亲权理念和儿童利益最大化理念。

国家亲权理念是指，当未成年人的父母没有适当履行其义务时，国家理所当然地介入其中，代替不称职或无计可施的父母，以未成年人监护人的身份行使亲权，这样国家也就拥有了与父母一样的权利来制约和维护孩子的行为。

尽管这一理念是舶来品，但我们国家的法律已经对这一理念进行了不同程度的借鉴和采纳。如新通过的《刑事诉讼法》规定了合适成年人参与制度，即从国家亲权的理念角度，规定在未成年人诉讼程序中父母缺位的情形下，可以采用合适替补（合适成年人）代表国家行使亲权，保护未成年人。由此，我们认为，合格的父母仍是未成年人的“当然”监护人，但从国家亲权的角度看，国家是超越父母监护权限的“真正”监护职责主体，父母只不过是国家责任的替代者，并受国家的监督和辅助；当父母不能践行这一责任时，国家通过其公权机构或社会组织，应当义不容辞地担负起实际监护责任。

儿童利益最大化理念是联合国《儿童权利公约》最重要的原则。《公约》实质上赋予政策制定者本着儿童最大利益的考虑作出决策的权利，并以此决定取代儿童自己或其父母的决定。如果家庭没有看护好儿童的利益，政府将担当起“养父母”的角色。由此，相较于当前我国监护权的性质（重父母与家庭责任而轻国家与社会责任，更多地表现为私法自治而缺少国家干预）还有很大的改进和提升空间，应该在儿童利益最大化原则指导下，在未成年人监护制度的顶层设计中，进一步增加国家干预的权重。

探索监护权转移制度

当前，从我国法律的具体规定看，关于法定监护人和委托监护人的职责和义务不明确，对委托监护制度的规定还不完善，缺乏可操作性。

例如针对流浪儿童，我们国家目前就没有制定专门性的保护法规，救助保护中心的临时监护人身份缺少具体的职责、权限、权利范围的法律规范，特别是流浪儿童与救助中心之间的关系不明确。而这无疑不利于流浪儿童保护工作的完善，“袁厉害”被官方否定的根源之一即在于此。

同样，对于监护制度的具体内容，如何为有监护能力与无监护能力？一旦监护能力暂时受到限制，监护权能否转移？在何种情况下可以将监护权转移、怎样转移？委托监护人必须具备什么条件？法定监护人和委托监护人的权利与义务是什么？哪些监护职责可以委托给他人行使？哪些职责必须由法定监护人自己履行？委托后监护人还要承担哪些义务？这些问题在目前法律中都没有明确和具体的规定。

另外，关于监护转移尚未超出私法自治的范畴。如当前法律规定的监护转移，发生的根源主要是基于父母委托，转移对象也主要限于血亲、亲友等法定监护范围之内。对于父母不当履行、无力履行监护权的不适格现象，缺乏国家从亲权视角的监督与干预。

虽然目前我国尚未建立起监护转移制度，但在现实的司法实践中已经存在监护转移的探索。如民政部门儿童救助中心针对流浪儿童的临时救助，其实质即为监护转移的一种形式，尽管这种监护是临时性的。而《未保法》在2006年修订时，更是规定了监护权转移制度。该法第五十三条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”

相较而言，在国家亲权思想指引下，西方国家对监护权转移制度的探索与实践相对成熟。如瑞典的社区监护、法国的专门机构监护、德国的少年局监护，即为父母监护不利情形下，对监护权转移的良好探索与规定。由此，在借鉴西方国家成熟经验基础上，我们应该遵从我国具体国情，站在国家亲权的高度，对未成年人监护权的转移、撤销、救济、恢复、监督进行实体与程序上的积极探索，探索监护权转移的条件和程序，在探索成熟基础上，可以纳入法律的规定。

强化对监护权行使的监督

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条真理；有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”权利虽与权力主体不同，性质迥异，但发生原理与作用机制类似。深究起来，不论是监护人消极履行监护权还是违反职责履行监护权，其实都共同诠释着上述铁证：要真正解决“消极履行监护权”等事件之症结，就要把权利（监护权）关进法律的笼子里。

在欧美等国家，法律明确规定12岁以下未成年人不得脱离成人看护而独自在家，监护人有责任保护被监护人的人身安全、保障其受教育的权利，政府一旦发现父母没有依法履行监护责任，把未成年的孩子置身在一个脱离监护的环境并由于监护人失责给孩子造成伤害的，或者没有保障被监护人受教育的权利时，法院将对监护人进行严厉处罚，情况严重的还会给予刑罚处置，并剥夺其监护权，将孩子送入由国家设立的儿童监护机构。

换言之，在现代社会中，由于父母与未成年人之间的力量对比悬殊，监护权存在天然的扩张性与侵犯性。该权利的行使必须在法律设定的框架内进行，任何对监护权行使不加以限制或监督情形，都容易出现监护权行使的“变异”。

中国人由于受“君君、臣臣、父为子纲”等传统思想的影响，未成年人被“当然”地视为家庭的“财产”，监护人的监护职责缺少监督，不但缺少监督儿童监护人责任的法律，国家也没有针对特殊人群的儿童设立专门监护机构和监督机构。目前的法律只针对儿童在没有亲人的情况下的监护办法给予了规定，并设立了儿童福利院这样的监护机构，而对于有父母监护却因为主客观因素无法亲自实施监护职责的情况根本没有提及，对于儿童的法定监护人的职责，以及监护责任转移后委托监护人的监护职责的履行缺少监督。

我们认为，应该强化对监护人履行监护职责与义务的责任监督机制，通过修订法律关于监护人消极履行或怠于履行监护职责的处罚或责任条款，督促和惩戒监护人不履行责任的情形。同时，探索教师、医生、护士及其他相关责任主体与机构的“强制报告义务”，确保国家、社会第一时间能够发现、介入监护人不适格导致的侵害未成年人权益案件，降低和减少再次侵害发生的可能性与危险。