浅析正当防卫的特征

黄陶瑞子

摘 要：正当防卫从习俗到习惯再到法律，从防卫本能到防卫权利，随着人类社会的发展历程演变至今，普遍规定在各国刑事法律中，且备受关注和热议。试图从正当防卫的实质特征出发，结合我国现行刑法的规定，浅析正当防卫的基本特征。

关键词：正当防卫；私力救济；法益保护；防卫意识；限度

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）13-0133-02

一、实质特征

在刑事违法性的阻却事由中，正当防卫是十分特殊的一项，其特殊之处在于“正当防卫虽然符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益，所以，它既不具备形式违法性，也不具备实质违法性”[1]191，还在于正当防卫究其实质属于私力救济手段，且几乎是刑法规范中唯一认可的私力救济手段。然而，通常认为，私力救济是应当被抑制和抛弃，并逐步被公力救济所取代的。那么，正当防卫这一私力救济方式为什么能够作为刑事违法性的阻却事由被普遍规定或认可呢？

首先，从人性本位的角度来看，人类社会之初个体之间的冲突就是依靠“血亲复仇”、“私人复仇”的私力救济手段解决的，随着私有制的发展、国家的产生、法律的制定，才逐步以国家行使刑罚权的公力救济手段取代以“复仇”为核心的私利救济手段。其次，从法律局限性的角度看，法律的创制和实施过程并有着固有的弊端和不足，主要体现在法律难以全面保护人们的权利和自由，即法律具有滞后性和僵化性。这决定了法律作为特殊的社会调节方式只能是事后调节，即只有构成犯罪，法律才予以调节和制裁。因此，基于人类的复仇本能，在法律不周延的情况下，当面临现实紧迫的不法侵害时，不可能消极等待国家公权力的救助或者法律的事后调节，积极制止不法侵害、保护法益，才是遭受不法侵害时人们的常态。正如早期资产阶级启蒙思想家认为的那样，“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利”[2]14。

由此，作为私力救济的正当防卫是合理且必要的，但这一积极反抗、保护法益的自力救济方式在很多情况下可能构成另一犯罪而被追究刑事责任，为了保障公民的防卫权利，就需要法律事先加以规定，免除正当防卫行为的违法性。

二、基本特征

我国刑法第20条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，以下就从此条款规定出发，浅析正当防卫的基本特征。

（一）起因条件

正当防卫以“存在现实的不法侵害”为前提，其中包含不法性、侵害性、现实性三个层面。刑法理论界争议较为激烈的是作为防卫对象的侵害行为的侵害性，且主要是侵害行为的侵害对象以及侵害对象的权力范围这两个层面。

其一，是侵害行为的侵害对象。我国刑法以“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”作为正当防卫中侵害行为的侵害对象，然而其他各国刑法中侵害行为的侵害对象均仅限于“自己或他人之权利”，显然，对侵害公法益（及国家、社会利益）的行为也能够进行正当防卫是我国刑法的独特之处，这样的规定是否过于广泛呢？

首先，就其必要性而言，國家作为阶级统治的工具在世界范围内还广泛存在，且拥有其强大的国家机关履行对内对外职能，维护政治统治和社会稳定就是国家重要的职能之一。因此，对于侵害国家、社会等公法益的行为，国家及国家机关自然会进行防卫，以维护公共秩序和法律秩序，这种防卫必然是有力且有效的，公民的个人防卫在国家防卫面前显得微不足道且没有必要。其次，就其可行性而言，或是从力量对比的角度看，侵害公法益的行为往往是强大的，非公民个人之力所能敌的。固然，在扰乱公共秩序、盗窃国家公共财物的某些场合，公民个人的正当防卫是有力且有效的，但在更多危害公法益的行为面前，如恐怖活动以及涉及枪支、弹药、爆炸物、核材料等的犯罪中，公民个人的正当防卫就显得以卵击石了。因此，虽然我国刑法明文规定了对侵害公法益的行为可以进行正当防卫，也应当严格限制为保护国家、社会利益等公法益所实施的正当防卫，这也是世界范围内对于正当防卫刑事立法的一个趋向。

其二，是侵害行为所侵害对象的权利范围。世界各国刑法一般对此都没有做出限制性的规定，只有我国刑法限定了“人身、财产和其他权利”的范围，这一限定是否过于狭窄而不利于法益的保护呢？我想答案是否定的。首先，我们要了解，其他国家未对正当防卫中侵害行为所侵害对象的权利范围做出限定，是由于其正当防卫制度多是在其资产阶级革命时期，随着个人权利本位思想的高涨和无限防卫的要求确立起来的，随着时代的发展，这样的无限防卫权本就应当得到约束。其次，正当防卫作为私力救济的有效形式，为了维护正常的社会秩序、整体的法律秩序，其针对的对象、成立的条件、实施的限度，理应得到严格的限制。因此，将正当防卫所针对的侵害对象的权利限制在人身、财产等范围内是合理且必要的。

（二）主观条件

我国与世界其他各国刑法一样，在正当防卫中规定了“为了……”的主观构成要件，并称之为防卫意识。但刑法理论界对正当防卫的主观要件是否必要存在激烈的争论，主要是“不要说”和“必要说”之争。“不要说”认为，只要行为符合正当防卫的客观条件、客观上达到防卫的效果即可，不要求行为人有防卫意识；“必要说”认为，行为是主观与客观的统一，防卫行为也是如此，应当要求具备防卫意识，并且将防卫意识具备与否作为正当防卫与防卫挑拨、斗殴行为、偶然防卫相区分的标志。

首先，我不认同“必要说”的主张，其观点本身存在着逻辑悖论，“认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪成立的说法，存在疑问。成立犯罪要求所谓主客观相一致，但这并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致”[1]197。同样，我们将正当防卫、防卫挑拨、斗殴行为、偶然防卫行为相对比，可以得出，防卫挑拨、斗殴行为、偶然防卫缺乏防卫意识，但应当注意的是，“防卫挑拨、斗殴行为、偶然防卫缺乏防卫意识”是一个必要命题而非充分命题，我们不能由此得出“缺乏防卫意识的行为是防卫挑拨、斗殴行为、偶然防卫”。因此，“必要说”的观点是站不住脚的。

其次，我认为“不要说”的主张更为合理。既然正当防卫是防卫人在面临现实紧迫的不法侵害的情形下而为的防卫行为，那么要求其有清楚明确的防卫认识和防卫意志是不可能也不必要的。正当防卫更多的是出于人类本能的一种行为，多数情况下防卫人也确实不可能具有明显的防卫意识。如果僵化地要求防卫意识这一主观要件，司法实践中成立正当防卫的范围就会显得过于狭窄而不利于法益的保护。事实上，尽管我国刑法条文中规定了正当防卫的主观要素、传统刑法理论也要求成立正当防卫主观与客观的统一，但愈来愈多的学者持“不要说”的观点，比如，虽然日本刑法第36条规定了“为了防卫自己或者他人的权利”这样似乎要求防卫人具有防卫意识的主观要素，但多数日本学者均持“不要说”的观点，日本刑法界现在的通说也是成立正当防卫不要求具有防卫意识。

（三）限度条件

与我国刑法中对于正当防卫有“必须没有超过必要限度造成重大损害”的限度要求，这样的限度是必须的，但同时也是难以量化和适用的。过于严苛，容易挫伤公民正当防卫的积极性，不敢行使其正当防卫的权利；过于宽松，容易导致正当防卫权利的滥用，模糊正当防卫与犯罪的界限，扰乱正常的法律秩序。

对于正当防卫的必要限度，刑法理论界也提出了不同学说。一是“基本相适应说”，主张正当防卫的必要限度即防卫行为必须与不法侵害相适应，并从防卫行为所造成的损害与轻重、大小等方面来衡量大体相适应；二是“必需说”，主张是否超越必要限度，应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度；三是“适当说”，主张防卫的必要限度即防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本适应说与必须说结合起来进行判断[1]201。

究竟采用何种学说界定正当防卫的必要限度？首先可以剔除的是“必需说”，其要求正当防卫的必要限度要从防卫的实际出发进行全面衡量，所谓“全面衡量”，即对不法侵害的危险程度、侵防双方的力量对比、法益的性质大小等进行权衡，显然，当防卫人面临现实紧迫的不法侵害时进行这种“全面衡量”是不现实的。接着可以剔除的是“适当说”，适当说要求正当防卫的必要限度为防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而“正好足以”又提出了一个新的量化难题，防卫到何种程度才是“正好足以”？这又要求防卫人进行类似于必需说中的“全面衡量”，显然也是不现实且无意义的。“基本相适应说”似乎是较为合理的。基本相适应说采取的是一种事后判断的标准，这与正当防卫作为防卫人面临现实紧迫的不法侵害而采取的自救手段相适应，防卫人在防卫的当下难以及时准确判断侵害人不法侵害的性质、程度等，因此，基于其防卫本能采取的防卫行为只能是与之大体相当，这样的“大体相当”作为正当防卫的必要限度是可行且合理的。

综上，尽管正当防卫有悖于公力救济取代私力救济的人类社会发展总趋势和社会防卫权发展的总趋势，但当前各国刑法对其的规定存在诸多弊端和疏漏，这一制度不可能被废除，因此，在司法实践中应当严格限制对其的运用、在立法活动中也可以适当地对其做出限制解释，以引导公民有约束地行使其防卫权利，保障正常的社会秩序和整体的法律秩序。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2001.

[2]洛克.政府论：下篇[M].北京：商务印书馆1964.

[3]马克思恩格斯选集：第四卷[M].北京：人民出版社，1995.

[4]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆1961.