羁押必要性审查中的现实问题与思考

陈克义

羁押必要性审查制度实施以来，对于降低捕后羁押率、防止公权力对公民权利的侵害起到了积极作用。随着这项制度不断深化，检察实践中也遇到一些现实问题。如怎样界定羁押必要性审查的标准？监所部门开展羁押必要性审查应该是程序性审查还是实质性审查？依申请进行的羁押必要性审查结果如何适用法律？对法院决定逮捕羁押的案件检察机关如何行使检察监督权等等。在当前各地、各级检察机关认识不一致、实践不统一的情况下，有必要厘清和探讨这些问题，达到规范审查工作机制，提高检察监督效果的目的。

一、羁押必要性审查的标准

对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查，是以事实证据变化为标准，还是以刑罚轻重为标准，或是以证据和刑罚要件的整合体为标准？这一问题不但《刑事诉讼法》没有作出明确规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也未予以明确。执法尺度、标准的不统一，直接影响了执法效果。笔者认为，无论在哪个诉讼阶段，审查犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要，应以逮捕条件为标准，核心是审查社会危险性要素。

逮捕是将犯罪嫌疑人、被告人羁押，剥夺其人身自由，以保证诉讼活动正常进行最为严厉的强制措施。修改后的《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕的证据条件、刑罚条件和必要性条件。同时符合上述三个条件的犯罪嫌疑人、被告人，或是主观恶性较大，或是犯罪恶习较深，或是具有较大的社会危险性，应当予以逮捕羁押。同样，在羁押必要性审查时，如果犯罪嫌疑人、被告人仍然符合逮捕的三个条件，当然有继续羁押的必要，反之，则应改变强制措施。因此，羁押必要性审查的基本标准只能是逮捕的条件，而不能是其他，即羁押必要性审查必须以逮捕条件为基本标准。

《刑事诉讼法》第79条直接列举了采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕的5种情形。即：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。上述5种情形，前2种是对犯罪嫌疑人造成社会危险可能性的规定，后3种是对妨害诉讼可能性的规定。在证据条件和刑罚条件未发生本质变化的前提下，5种情形就应该是羁押必要性审查的核心标准。经审查，5种情形之一依然存在的，即应作出继续羁押决定，反之，则应作出改变强制措施决定或建议有关机关改变强制措施。因此，羁押必要性审查必须以逮捕的证据条件、刑罚条件为前提，以必要性条件为核心。

以逮捕条件做为羁押必要性审查标准，既可以规范执法行为，防止人为扩展或缩小检察监督职权，也可以通过侦查监督部门和公诉部门之间内部监督机制，防止羁押必要性审查权的滥用。当然，以逮捕条件做为羁押必要性审查标准，不是简单的对原逮捕决定的复查，也不是为了纠正错误的逮捕决定，而是在原逮捕羁押的基础上，结合案件证据变化情况、犯罪嫌疑人现实表现及身体状况等，综合考评其社会危险性，对是否有继续羁押的必要作出判断。

二、监所检察部门的职能定位

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第617条规定：监所检察部门在工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。可见，监所检察部门的羁押必要性审查职能涵盖了刑事诉讼全过程。检察实践中，监所检察部门履行审查职能存在两个问题：一是职能交叉。如在审查起诉阶段，公诉、监所部门同时发现某轻伤害案件已达成刑事和解，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性已大大减弱。据此，两个部门同时启动了羁押必要性审查程序，造成工作职能交叉。二是引发执法行为混乱。如上述案例，公诉部门审查后，依据《刑事诉讼法》第94条规定，直接作出了变更强制措施的决定并送达侦查机关执行。监所检察部门依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第617条规定，向侦查机关发出了变更强制措施的检察建议。令出多门，不但使侦查机关无所适从，也使检察机关的监督缺乏严肃性和有效性。笔者认为，监所检察部门开展羁押必要性审查工作，应以程序审查为主，以实体审查为辅。即：监所检察部门发现本院及同级公安机关、人民法院办理的案件中，犯罪嫌疑人、被告人具有不需要羁押情形的，以发出《羁押必要性审查建议函》的形式，依诉讼阶段分别移送侦查监督或公诉部门审查；发现异地羁押的犯罪嫌疑人或被告人以及上级公安机关、人民检察院、人民法院办理案件中的犯罪嫌疑人或被告人具有不需要继续羁押情形的，可以进行实体审查。

首先，确立以程序审查为主，以实体审查为辅的原则，符合立法原意。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第617条规定的是“发现”不需要继续羁押的情形，监所检察部门可以提出变更强制措施的建议。检察实践中，“发现”包括两种情况：一是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或是正在怀孕或哺乳自己婴儿不适宜羈押的。二是在故意伤害（轻伤）、交通肇事等案件中，当事人双方在捕后达成了刑事和解协议，社会危险程度减弱，没有继续羁押必要的。无论哪种情况，都需要专门机构或办案部门予以核实、确认，监所检察部门无法、也无需进行实质性审查。

其次，确立以程序审查为主，以实体审查为辅的原则，符合检察实际。一个完整意义上的法律监督过程，包括监督信息的获取、监督程序的启动、监督事实的查证及制裁措施的实施。法律监督的前提是要求对被监督者的情况充分了解，对案件办理情况充分知情。检察实践中，由于监所检察部门没有参与诉讼活动，在没有全面掌握案件信息、准确了解案件全貌的情况下，仅凭犯罪嫌疑人、被告人在押期间的表现或身体健康情况就要求有关部门改变强制措施，既不严肃，也不合规，还可能导致监督无效。反之，将“发现”的不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人依诉讼阶段移送办案部门，由办案部门对案件事实、证据及犯罪嫌疑人、被告人的基本情况进行审查，既节省审查时间，又能保障检察机关部门之间的监督制约，实现公正与效率的有机统一。

三、被动审查结果的法律适用

检察机关依职权进行羁押必要性审查，称为主动审查；依申请进行羁押必要性审查，称为被动审查。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第618条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。检察实践中，经审查后认为无继续羁押必要的，在适用法律时有两种截然不同的方式：一是刚性处理。即依据《刑事诉讼法》第94条规定，直接作出变更强制措施决定，通知公安机关执行。二是柔性处理。即依据《刑事诉讼法》第93条规定，向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面检察建议，由有关机关决定是否改变强制措施。

笔者赞同第二种做法，理由是：

首先，对审查结果进行柔性处理，是由检察机关的性质所决定的。检察机关是国家的法律监督机关，享有对诉讼活动的法律监督权。法律监督权的本质实际上是一种建议和启动程序权，并不是一种实体处分的权利，不具有终局处理的效力。《刑事诉讼法》第93条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条明确规定，在羁押必要性审查中，如果检察机关认为不需要羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。立法机关赋予检察机关“建议”而不是“决定”，要求有关机关作出决定后“通知”而不是报经检察机关“批准”，符合检察机关法律监督的职能定位。

其次，对审查结果进行刚性处理，曲解了《刑事诉讼法》第94条规定的本意。《刑事诉讼法》第94条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。笔者认为，“发现”是特指在工作中发现并依职权进行主动审查后，认为采取强制措施不当的，应当予以撤销或者变更的情形，并不包含依申请被动审查的情形。具体而言，在侦查阶段，侦查监督部门对附条件逮捕的案件，认为经继续侦查后仍未满足逮捕条件的，应主动撤销原逮捕决定，变更强制措施，送达侦查机关执行；在审查起诉阶段，公诉部门对主要证据、事实或情节发生变化和社会危险性已被排除的犯罪案件，发现采取强制措施不当或不需要继续羁押的，也应直接改变强制措施，送达侦查机关执行。监所监察部门在履行职责中发现采取强制措施不当或不需要继续羁押的，应依诉讼阶段移送办案部门审查，由办案部门决定是否改变强制措施。因此，对犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出羁押必要性审查申请的，检察机关审查后应依据《刑事诉讼法》第93条规定处理，而不应依据《刑事诉讼法》第94条规定处理。正确理解和处理《刑事诉讼法》第93条和第94条的关系，是提高检察监督效果的前提和保障。

四、对法院逮捕羁押权的监督

检察实践中，案件提起公诉后或在开庭审理过程中，人民法院认为应当羁押被取保候审或监视居住的被告人，有权作出逮捕被告人的决定。《刑事诉讼法》设立的羁押必要性审查制度，为人民检察院有效监督人民法院的逮捕羁押权提供了法律依据。遗憾的是，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》既没有为检察机关行使监督权确立明晰的指导原则，也没有对审判阶段羁押必要性审查的启动方式、监督内容、监督形式做出明确的规定。笔者认为，检察机关应结合《刑事诉讼法》的贯彻实施，加大对审判机关逮捕羁押权的监督，发现审判机关采取强制措施不当或具有不需要继续羁押情形的，依法提出改变强制措施建议，并跟踪监督执行情况。

（一）监督原则

对人民法院决定逮捕权的检察监督应遵循三个基本原则：一是依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，尽量采取对人身权利损害程度更低的强制措施。二是依法保障刑事诉讼顺利进行，努力寻求保障人权与保障诉讼之间的平衡。三是足以防止发生社会危险性，厘清办案需要与羁押必要的界限。

（二）程序启动

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第131条规定，人民法院做出逮捕决定后，应当将逮捕决定书抄送人民检察院。笔者认为，人民检察院收到人民法院决定逮捕书后，即应依据《刑事诉讼法》第93条规定，启动羁押必要性审查程序，对羁押的正当性、合理性进行审查。

（三）监督内容

在监督内容上，羁押必要性審查标准应与侦查、审查起诉阶段的审查标准有所区别。司法实践中，法院决定逮捕被告人的原因主要有：

1.被告人在取保候审期间犯新罪或违反取保候审、监视居住规定的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第129条、第130条分别规定了被告人违反取保候审、监视居住规定的9种和5种严重情形。这14种情形，应该作为检察机关审查羁押必要的基本标准。

2.被告人在审前阶段表示愿意赔偿被害人的经济损失，在庭审时又反悔的或被告人在审前阶段认罪悔罪，在庭审中认罪悔罪态度发生明显变化的。

3.被取保候审的被告人可能被判处较重刑罚，依法不能适用缓刑的。

4.可能严重妨碍审判工作正常进行的。因此，检察机关应围绕法院逮捕羁押的原因和条件，结合案件具体情况，全面考查逮捕羁押的合理性，理性判断妨碍刑事诉讼正常进行的程度，及时、准确的行使检察监督权。