世界知识产权秩序的现状、困境与根源

朱继胜

（广西民族大学法学院，广西桂林530006）

当今世界的知识产权秩序，是以《与贸易有关的知识产权协议》 （以下简称TRIPS协议）为中心确立的。这一秩序存在着南北国家利益失衡的严重问题，从而陷入一种秩序与公正相背离的困境。正确认识知识产权秩序的现状与困境，探讨困境产生的根源，对于我国实施知识产权战略、建设创新型国家具有重要意义。

一、现状：以TRIPS协议为中心的秩序

TRIPS协议是世界贸易组织（WTO） 法律框架中附件1C部分。1994年4月15日，TRIPS协议在摩洛哥马拉喀什正式签署。1995年1月1日，该协议随着WTO的成立而正式生效。TRIPS协议是发达国家不满意传统知识产权国际保护的“温和”立场，而与发展中国家激烈博弈后的产物。塞尔教授在《私人权力，公共法律》一书中详细讲述了私权主体如何操纵TRIPS的谈判和签订过程，揭示了知识产权被定义为“贸易问题”的真正原因。[1]88-90总的看来，TRIPS是在经济全球化深化的基础上，以美国为首的发达国家为谋求和保持经济、科技、国际贸易优势，将适合于自身经济社会发展状况的知识产权制度，不断上升为国际规则的结果。与前TRIPS时代的知识产权秩序相比较，TRIPS协议带来了如下变化：

第一，在国际组织上，从“只此一家”，到“两制并存，两法同施”。[2]44-45作为世贸组织一揽子协议的一个组成部分，TRIPS的生效与世贸组织的运作，改变了知识产权制度国际协调的组织机构。此前，联合国专门机构中负责科学与文化的世界知识产权组织（WIPO）一直是世界范围内解决知识产权问题的惟一的专门性国际组织，管辖着几乎所有知识产权公约。TRIPS生效后，开启了“两制并存，两法同施”的新格局。在WIPO之外，另有WTO及其所辖的保护水平更高的TRIPS并存。而且，由于TRIPS与贸易机制捆绑，具有强制性和关系贸易利益，当“两制”、“两法”发生冲突时，WTO及其TRIPS自然居于优先地位。

第二，在知识产权与国际贸易的关系上，从与国际贸易并无直接关联到贸易机制的引入。贸易机制的引入，使知识产权国际保护发生如下变化：（1）使利益机制向以美国为代表的发达国家倾斜，而有损于大多数国家尤其是发展中国家的利益，致其在技术转让中须付出更为沉重的代价。（2） 使接受TRIPS具有强制性。如果拒绝TRIPS，就意味着自外于WTO，这就为TRIPS的推行构筑了一个强大的促进机制。（3）贸易机制尤其是其所内含的贸易争端解决机制的引入，使原本用于解决货物贸易问题的规则，可以直接用于解决知识产权问题。于是，对于WTO争端解决机制的保留条款被取消，“一致意见反对”的表决制度被采用，“交叉报复”的贸易制裁措施被允许使用，概言之，TRIPS使国际知识产权法由“软法”向“硬法”迈进了一大步。

第三，在知识产权保护上，保护标准、保护水平大幅提升。此前的巴黎公约和伯尔尼公约也有“最低保护标准”的规则，但主要是弥补“国民待遇原则”可能导致的保护水平参差不齐，成员国之间权利与义务不平衡，其实际意义在于，各缔约方在保护标准上的一致性，而其“最低保护标准”亦确属“最低”的“底线标准”，其不欲藉此抬高知识产权的国际保护水平。TRIPS协议制订之初衷则与此完全不同，它实质上是以此前的《巴黎公约》（1967年文本）、《伯尔尼公约》（1971年文本）、《罗马公约》和《华盛顿公约》等所确立的保护标准为起点，为知识产权保护确立了一个霸气十足的高标准，[3]其所谓“最低保护标准”，实为发达国家内高保护标准向国际社会的延伸，是知识产权保护的高标准化。

保护标准的提升表现在如下几个方面：[2]36-46（1）保护范围扩大。在版权方面，明确规定将计算机程序作为“文字作品”加以保护；拓宽数据汇编作品的内涵，对本不享有版权的材料如“数据库”，也予以保护。在专利方面，要求对药品、化学品、食品和其他产品均实行保护，并将植物新品种列入保护范围。首次将地理标志作为知识产权保护客体，并将传统上不认为是知识产权客体的商业秘密列入保护范围等。（2）保护期限大大延长。对比传统国际公约与TRIPS的规定，从对专利、外观设计、计算机软件和数据汇编作品不规定保护期，到专利的保护期为至少20年，外观设计至少10年，包括计算机软件、数据汇编作品在内的著作权为至少50年；表演者和录音制品制作者权，从至少20年，变为至少50年；集成电路布图设计的保护期，由至少8年，增加为至少10年。可见，保护期都有所延长。（3）权利内容显著增加，权利限制制度的适用则受到更严格的限制。在版权方面，首次确认出租权为一种经济权利；在专利方面，特别强调专利权人的进口权，且将方法专利的权利范围延伸到由该方法直接获得的产品，[4]并对强制许可增加多项限制条件；在商标权方面，一反巴黎公约中允许成员国存在“商标只有在与其所属企业或商誉同时转让才有效”的条件，明文规定商标权人有权连同或不连同商标所属经营一起转让，并规定各成员不得对商标权规定强制许可制度等。（4）增加知识产权实施程序规则。知识产权保护如何实施，一向被视为国内立法问题，以往公约从未有对此置喙者。TRIPS则不然，它不但对此规定了一系列具体的实施措施，包括民事、行政、刑事程序及救济，而且还规定了临时措施、边境措施等，并将各项执行措施的最终裁决权统归于司法机关。由是，TRIPS第一次使知识产权保护的国内实施程序，转变为统一规定的国际标准，成为各国必须履行的国际义务，而国际知识产权法的“硬法”性质，亦由立法领域延伸到法律执行领域。

第四，在基本原则上，引入最惠国待遇原则。根据TRIPS第4条的规定，在知识产权保护上，某一成员给予他国国民的任何利益、优惠特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体成员国的国民。最惠国待遇原则是关贸总协定（GATT）的基本原则，原本仅适用于有形商品贸易，但却被引入TRIPS，作为一项基本原则，这无疑是知识产权国际保护的新发展。由于这一原则的存在，使后TRIPS时代，通过各种自由贸易协定（FTA） 确立的“TRIPS-plus”标准，可以藉此原则而渐次扩散，为水平更高、强度更大、更具有强制性的知识产权保护标准的全球化推波助澜。

围绕TRIPS制订的这一场博弈，虽然发展中国家并非毫无斩获，但从根本上说，发达国家无疑是最大的赢家。TRIPS通过之后，曾为TRIPS的制订多方奔走、代表美国大公司利益的“知识产权委员会”（IPC）不无得意地宣称，除了给予发展中国家的过渡期太长以外，该委员会的期望已经实现了95%。[5]

二、困境：秩序与公正相背离

以TRIPS协议为中心确立的知识产权秩序，在一定程度上适应了经济全球化的需要，但它片面强调发达国家的利益，忽视发展中国家的诉求，在制度安排上，一反以往国际公约的“温和”姿态，对知识产权的国际保护采取强硬立场，不仅在立法层面，而且在执法层面，要求所有的缔约国依统一的高标准保护知识产权，从而陷入了一种秩序与公正相背离的困境，并因此受到来自方方面面的广泛批评。归纳起来，现行的知识产权秩序，存在着以下背离公正之处。

1．保护理念的偏差。在历史唯物主义的视野中，知识产权法的内容，不过是人类知识活动规律的法律表述。因此，由来知识产权的保护理念，都是在权益私有与知识共享、垄断利益与公共利益之间寻求平衡，且以促进人类共享知识的最大化为终极价值。

长期以来，大体上存在着两种知识产权保护的价值理念。在发达国家，以近代理性形而上学为旨归的知识产权观，笼罩着浓厚的个人主义精神，认为知识产权是一种私人的财产权，为特定的民事主体所享有，而不是全人类共享的公共权利。[6]在发展中国家，传统上则对此有不同的理解。在印度古籍《摩奴法典》和《政事论》中，透露了南亚文明对知识产权问题的观念：“神圣知识的馈赠超越了其他一切形式的赠与，包括水、食物、奶牛、土地、衣服、芝麻、金子甚至醍醐”；“任何情况下知识的传承都不能用于赚钱或收取使用费”。[7]中国传统文化对此也有相似理解，所谓“君子喻于义，小人喻于利”，（《论语·里仁》） “文章不为稻粮谋”，就是这个意思。在处理个人利益与公共利益的关系上，总体而言，发达国家侧重于保护个人利益，发展中国家更加注重维护公共利益。反映在知识产权保护中私人垄断与公共利益的平衡上，发达国家推崇的是，公共利益的实现以知识产权的使用和保护为源泉，这一观念集中体现在2001年9月加拿大录音行业协会所谓“对版权所有者经济权利强有力的保护，很好地刺激了作品的创新，因此最好地实现了公共利益”中。[8]发展中国家则认为，知识创造有赖于前人知识的积累，而其宗旨则在于人类的共享，因此，在知识产权的保护上，倾向于“多数人的利益高于个人利益，任何一个个人都应该为了全社会的公共利益而放弃个人私利”。[9]

在知识产权的国际保护中，上述两种价值理念相互制约，这便是前TRIPS时代几乎所有国际公约均秉持一种温和、折中立场的原因之一。然而，TRIPS的谈判、订立过程及其制度安排打破了这种平衡，以其为中心确立的知识产权秩序，在保护理念上高举“独占主义”的旗帜，而且使“全球保护主义”与“独占主义”合流，从而使知识产权保护中私人权利与公共利益之间的平衡点，不断向私人权利一端位移，而愈来愈远离公共利益一端，保护理念上的偏差越来越严重。

2．利益机制的倾斜。知识产权保护理念的偏差，反映到制度安排上，必然是利益机制的倾斜，甚至将不具有正当性的规则强行塞进TRIPS，使正当的知识产权异化为“知识霸权”。具体表现为：其一，在保护的标准上，罔顾国情差异，一体要求高水平保护。发达国家在经济、科技和文化上占有绝对优势，垄断了绝大多数知识创新资源，是知识财产的主要拥有者，相反，发展中国家不仅知识财产较少，而且严重缺乏创新能力，因此，在知识产权的国际保护上，发达国家与欠发达国家的利益诉求显然是不一样的。对于发达国家，利在高标准的保护；对于发展中国家，利在低成本、甚至是免费获得科技、文化资源。TRIPS协议作为由发达国家积极主导，发展中国家被动接受的制度安排，在利益机制的处理上明显偏向于发达国家，在经济水平相距悬殊的条件下，要求各成员国承担大致相同的保护义务，忽视了发展中国家经济、技术落后的困难，是典型的形式平等而实质不平等。其二，在保护对象的选择上，对现代知识与传统知识区别对待。在现代知识上，是发达国家占优势；在传统知识或传统资源上，则是发展中国家有优势。现代知识为知识创新之流，传统资源为知识创新之源。TRIPS一方面为现代知识提供高标准保护，另一方面，对于发展中国家占优势的传统知识、民间文学艺术、遗传资源等，则仅予以极为有限的保护，甚至不予保护。一些发达国家反对建立保护传统知识的国际制度，尤其反对在TRIPS框架内处理传统知识的保护问题，并不是法理上的原因，而是利益上的考量。其实，正如古祖雪先生所言：“建立TRIPS框架下保护传统知识的国际规则，符合法律的公平原则，也是TRIPS本身的内在要求。”[10]与传统知识具有相同特征的“地理标志”，已经纳入TRIPS保护，就是一个很好的例子。其三，在赋权与限制的关系上，权利扩张而限制萎缩，破坏了两者之间的平衡。

3．保护机制的蜕变。保护机制的蜕变，意指知识产权的保护机制，在一定的条件下，蜕变为知识产权滥用的机制。知识产权本身具有垄断权的性质，而任何垄断权的主体，在行使权利的过程中，为了追求利润的最大化，都有可能超越垄断权的合法界限，以至于牺牲他人的合法利益和社会公共利益。尽管TRIPS协议本身并不必然导致知识产权的滥用，但是，在“全球保护主义”和“独占主义”理念合流，以及统一高标准保护的制度安排下，TRIPS事实上很容易蜕变为知识产权滥用机制，成为知识产权人滥用知识产权、实施知识垄断、限制和排斥竞争的工具。以中国为例，商务部2003年的一项调查表明，2002年中国有71%的出口企业、31%的出口产品遭到国外技术壁垒的限制，由此造成95%的出口损失。[11]而近年发生的思科诉华为案、微软垄断案等，亦难脱滥用知识产权的嫌疑。

4．利益平衡的破坏。TRIPS体制在利益机制的倾斜和保护机制上的蜕变，反映到结果上，必然是利益平衡的破坏。它具体表现在两个方面：第一，南北国家之间利益失衡。TRIPS协议所确立的知识产权国际规则是一种“明显倾斜于发达国家的国际知识产权体制”，由其所确定的利益分配方式，存在不正当的、利益失衡的一面，它为发达国家创造利益，而使发展中国家的利益受损。事实上是，在后TRIPS时代，不公正的知识产权国际保护加剧了财富在国际社会的不合理流动，导致富国愈富、穷国愈穷，进而引起人权问题、环境问题、生物多样性问题和公共健康问题，以至于以TRIPS协议为中心的现有秩序被讥讽为“富国的粮食和穷国的毒药”。[12]第二，经济利益与人权之间失衡。人权，意味着人类的基本权利，它直接关系到人类的生存和发展水平，在价值排序上显然高于单纯的经济利益。现行的知识产权秩序，片面张扬经济利益，不惜为此侵蚀具有更高价值的人类基本权利，尤其是发展中国家人民的发展权，甚至生命健康权等。据联合国开发计划署发表的《1999年人类发展报告》，全球专利有97%为发达国家所控制；而在发展中国家获得专利权的主体，80%以上属于发达国家的国民。[1]84现行秩序使发展国家必须为获得现代技术付出更加沉重的代价，不仅极大地阻碍了其经济社会发展，而且导致财富在南北国家之间不合理转移。另有资料表明，“由于发展中国家从发达国家净进口大量的技术，知识产权保护全球化将导致从发展中国家到发达国家资金的净转移大大增加。发展中国家从知识产权保护中得到的负利益，将不得不依靠贸易扩大、技术开发、投资和增长来抵消。”[12]更糟糕的是，由于现有的知识产权规则极大地限制了知识的自由传播，导致受教育的成本大大上升，在事实上剥夺了广大人群的受教育权和发展权。

5．国家主权的削弱与国际关系的重塑。TRIPS体制确立的知识产权秩序，助长了“知识霸权”的全球扩张，对国家主权构成严重威胁，导致国家主权削弱，并重新塑造国际关系。典型的例子是，为了达到TRIPS协议的最低保护标准，许多发展中国家不得不对其国内法律做出重大修改，并花费大量人力、物力增加各种法律设施。而我国在2007年修订的《专利法》和《商标法》中，本应以国家利益为唯一准则，但令人莫名其妙的是，主持法律修改的机关居然主动征求美国商标专利局及其他国外政府和企业界的意见。[13]由此可见，知识霸权对国家主权危害之烈。问题还不止于此，知识霸权全球扩张的危害，不是简单地削弱了国家主权，而是以自身的特性重新塑造国际关系，深化了发展中国家对发达国家的经济依赖关系，并以此为基础实现发达国家全球统治的诉求。

综上所述，以TRIPS协议为中心确立的现有秩序，已经使知识产权的现实正当性出现危机，堕入了秩序与公正背离的困境。为了摆脱困境，使秩序重新回归公正的价值，首先需要追溯这一困境产生的根源。

三、根源：对价衡平机制的破坏

知识产权现实正当性的维持，实系于一种精妙的对价衡平机制。这一机制的破坏，必定造成利益失衡的恶果，进而引发各种经济社会问题。现行秩序之所以陷入秩序与公正背离的困境，其根本原因正在于，TRIPS协议在一定程度上破坏了对价衡平机制。

1．破坏对价衡平机制的表现。利益衡平机制，简称为“利益衡平”，在知识产权制度史上，其作为制度设置的内在机制和立法原则，贯穿于整个立法过程，利益平衡则是其结果。一部知识产权法，是“良法”抑或“恶法”，是否体现了利益的“衡平性”，乃是据以评判的一个重要基准。现代知识产权法，利益衡平是如何实现的呢？答案是：通过“对价”。所谓“对价”，就是在充分考量、周密计算后，让度自身利益来换取他人做某事的承诺，并使各方得到补偿。[14]以版权法为例，在法定期限的限制、对教育科学活动的合理使用空间的预留、出版商获得一定期限的排他性垄断权和版权事业的发展之间，就是一个利益衡平的框架。在专利法中，也包含了一个经过国家、技术发明人、后续发明人和社会公众的全面对价的、“鼓励公开”的对价衡平机制。[15]

但是，以TRIPS协议为中心确立的知识产权秩序，在一定程度上破坏了这一利益衡平机制，违背了利益衡平原则。在版权法上，表现为在“私权神圣”理念的支配下，版权不断扩张，保护期限延长、作品的创造性要求不断降低、软件作品强化版权保护等，版权扩张的过程并没有经过合理的对价，社会公众没有得到相应的补偿，致其基本人权受到限制。在专利法上，表现为专利权扩张，专利审查在保护对象的“适格性”上过于宽松，在审查标准上以“有用性”替代“技术性”等，导致“问题专利”层出不穷；而在全球信息技术背景下，发达国家的信息技术专利没有经过全球对价，也没有给予发展中国家公众以相应补偿。正是因为对价衡平机制受到破坏，才导致了严重失衡的利益格局。这一利益失衡的格局，在国际社会层面，表现为发达国家为了自身利益牺牲发展中国家公众的基本人权，包括学习自由权、教育权、信息自由权甚至公共健康权等；在发达国家内部，表现为少数垄断集团为了商业利润，牺牲社会公众宪法赋予的自由权。为了防止社会公众的基本权利继续受到侵害，现代国家必须弘扬理性精神，重新恢复利益衡平机制，重建遭到私人权利侵蚀的公共利益空间，以恢复利益平衡格局，实现“多赢”的至善目标。

2．破坏对价衡平机制的构成。一是赋权与限制失衡。知识产权正当性的获得，要害是在权利保护与限制之间维持微妙的平衡，平衡关系的打破，必然使秩序背离公正。TRIPS片面维护发达国家利益，一方面扩张和强化权利，如在版权中增加“出租权”，在专利权中增加“进口权”等，加大法律执行力度；另一方面，则减少限制措施，甚至对原有的合理限制措施实行反限制。在专利权的限制中，以半导体技术为例，根据TRIPS的规定，只有在为公共的非商业性使用或作为限制竞争的法律救济时，才能实施强制许可。为什么要对权利限制施加更严格的限制呢？原来，美国代表认为，本国的半导体技术发达，在其他成员国获得专利的机会更多，对半导体技术的强制许可增加限制条件显然对美国有利。[16]权利与限制之间的平衡被破坏得愈厉害，由此确立的知识产权秩序距离公正愈遥远。权利扩张与限制萎缩，使知识产权的保护水平较以往大大提高。而且，由于TRIPS隶属于国际贸易体制框架，以强有力的执行机制和争端解决机制为后盾，而具有“硬法”性质，为成员国所必须遵守。于是，在后TRIPS时代，本来只适应于发达国家的知识产权保护水平，成为发展中国家参与国际贸易体制的先决条件，而由TRIPS确立的知识产权秩序，也成为发达国家赖以维系其贸易优势的强有力的法律工具。二是“知识霸权”的为害。知识产权异化为“知识霸权”，肇始于20世纪70年代，形成于20世纪90年代，进入21世纪以后，则有强化的趋势。在20世纪70年代末期，以美国实施“知识产权战略”为标志，“知识霸权”初见端倪。到了20世纪90年代，以TRIPS协议的谈判和通过为标志，发达国家在全球推行“知识霸权”的政策以国际条约的形式得到落实。进入新世纪以后，在后TRIPS时代，以各种“自由贸易协定”（FTA）为标志，发达国家进一步谋求知识产权的强保护，强化其“知识霸权”政策的推行。

西方学者认为，“霸权是强者对弱者的领导与支配，强国制订和维持国际规则，并且安排着国际进程的轨迹和方向。”[17]在国际关系中，“霸权”行径最典型的表现，就是主导国际规则的制订，它或者通过一定的程序将符合本国利益的规则转化为国际规则，或者将国内规则直接适用于国际社会，或者强行要求他国改变国内规则。“知识霸权”作为知识经济时代的一种新的霸权形式，与以往的海洋霸权、陆地霸权不同，它以跨国公司为载体，以知识产权的国际规则为保障，在全球展开对知识的争夺和控制，进而攫取社会财富。在国际法上，“知识霸权”形成于一个或数个国家利用其优势地位，通过直接谈判或者操纵国际组织，将超出正当性界限的知识产权及其权能，确立为知识产权国际规则，或将一国的国内规则，直接适用于国际社会的知识产权事务，进而支配其他国家以及整个国际体系。古祖雪先生指出，客观性原则是国际造法的一个基本原则，“国际造法应反映国际社会发展的客观规律”，而“国际社会的客观规律即国际社会的‘法’，实际上就是国际社会的一种必然的或道德化了的利益关系”。[18]“知识霸权”的本质，就在于违背了国际造法的客观性原则，违反了国际社会发展的客观规律，而以法律规则形式，确认不具有正当性的知识产权内容，其直接后果是，其所确认的利益关系，在自然属性上与必然性相冲突，在社会属性上与道德性相冲突。三是知识产权的滥用。权利不得滥用，是现代法制的一项基本要求。知识产权人在行使权利时，超越权利的合法边界，妨碍他人合法利用知识产品，从而损害他人利益和社会公共利益，即构成知识产权的滥用。关于知识产权的滥用，正如在欧盟著名的Magill一案中的上诉法院所指出的：尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是，这种权利能够被滥用并且与经济公共秩序的竞争法形成冲突。[19]作为权利之一种，知识产权本身属于那种特别易于被滥用的权利，其原因有二：一是知识产权具有权利本体上的模糊性，权利边界并不总是十分清晰，这本身就为权利的滥用提供了方便之门；二是知识产权性质上是一种合法的垄断利用权，为了控制市场以追逐高额利润，垄断具有自我扩张的本性而倾向于滥用权利。有鉴于此，现代知识产权制度在赋权的同时，必定施加相应的限制，在知识产权法中构建起独特的权利限制制度，包括前提限制、客体限制、权利限制、时效限制和地域限制等，以约束权利滥用行为，保障公共利益的实现。

但是，TRIPS协议确立的知识产权秩序，一方面大大扩张了知识产权的种类和内容，另一方面，不仅没有对相应的限制制度作相应的强化，以维持权利与限制之间的平衡，反而作反向操作，使知识产权限制制度趋向萎缩，而呈此消彼长之势。非理性扩张的知识产权，必定滋生种种恶果，而其中的一个恶果，就是助长了知识产权的滥用。可见，TRIPS协议使权利与限制失衡，很容易为处于强势地位的知识产权人利用，从而在事实上蜕变为滥用知识产权的工具。于是，在TRIPS实施以后，人们很快发现，发达国家的跨国公司利用专利技术优势，构筑“技术壁垒”，通过限制竞争的贸易合同，实施不合法的知识垄断，而发展中国家由于反垄断法、反不正当竞争法的付之阙如或不甚完善，则对这种种滥用知识产权的行为控制乏力。就我国而言，TRIPS实施10余年来，我国企业遭遇了海量的知识产权诉讼，发达国家制造的与知识产权相关的非关税壁垒已成为国人抹之不去的心头之痛。在现行的知识财产秩序下，包括我国在内的诸多发展中国家，在知识产权事业与对外贸易中可谓艰辛备偿。

正是由于TRIPS协议存在着以上明显缺陷：在正常的制度安排上，使赋权与限制之间失衡；引入异常的制度安排，使正当的知识产权异化为不具有正当性的“知识霸权”；在制度运行上，为知识产权的滥用推波助澜，导致对价平衡机制遭到破坏，进而使知识产权秩序陷入秩序与公正背离的困境。这一知识产权秩序，从短期看，或许只是“损人利己”——损害发展中国家的利益，而使发达国家利益最大化；从长远看，则必定是“损人害己”——直接损害发展中国家的利益，而间接危害发达国家的利益。毕竟，在经济全球化的时代，离开了发展中国家的发展，发达国家的发展是不可能持续的。由此，我们可以说，无论是基于发展中国家的利益，还是基于发达国家的利益，或者说，为了全人类的共同利益，现有的知识产权秩序必须予以重建。

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