法治思维的内涵辨析

程麒台 何海锋

[摘 要]对于法律体系来说，法治思维是一个基础性的概念，也是一个指导具体行动的概念。然而，关于这一概念的内涵，当前并没有统一的共识，更缺乏基于公众认知和社会实践中存在的突出问题而对这一概念作出的梳理，这种状况必将影响到法律体系的完善与发展。因此，本文尝试剖析法治思维应有的内涵，通过与一些容易混淆的理念或观点的辨析，还原法治思维清晰的面目。本文认为，法治思维在内涵上是一种价值思维、形式思维、保守思维和建构性的理性思维。

[关键词]法治思维；内涵；辨析

[中图分类号]D902 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）10 — 0072 — 02

关于法治思维的内涵，当前并没有统一的共识，更缺乏基于公众认知和社会实践中存在的突出问题而对这一概念作出的梳理，这种状况必将影响到法律体系的完善与发展。因此，本文将尝试剖析法治思维应有的内涵，特别是通过与一些容易混淆的理念或观点的辨析，还原法治思维清晰的面目。

（一）法治思维是一种价值思维

价值思维是区别于事实思维的一种思维，是与人们的情感和主观判断相联系的思维。事实思维解决的是“是什么”的问题，价值思维解决的是“应当是什么”的问题。事实思维要以客体为中心，坚持客观性原则，通过概念、判断、推理等思维活动把我客观规律；价值思维则是一种主客观的结合，有一种“向我性”，以主体为中心，把我客观世界对主体积极肯定的一面。〔1〕之所以说法治思维是一种价值思维，就是因为法治思维要以尊重和承认法治的功能和作用为前提。

这种尊重和承认的获得经历了一个漫长的过程，人们“祈求过神灵，臣服过帝王，拥戴过英雄，痴迷过技术”〔2〕，在我们国家，还有过这样一段时间，“个人是大的行政格局中的小棋子，是管理客体，现在我们常使用的权利概念在那个时代是不存在的。行政命令的渠道如此畅通，毛主席的一个讲话不隔夜就可以传达到全国城乡，并具备不可置疑的效力。”〔3〕但人们也慢慢发现，“相比起变化莫测的神谕、喜怒无常的皇帝、信口雌黄的承诺、尔虞我诈的权术、朝令夕改的指示，法律要理性、稳定得多，从而也能带来更多的安全感、确定感和幸福感。于是，法治开始进入了人类文明，并渐渐地攻城略池，最终在世界范围取得了对神治和人治的全面胜利。

今天，当我们说法治思维的时候，实际上是把它作为一种价值上的追求和一种偏好，作为一种对法律的信仰，相信所有的法律都应当被遵守。在这个意义上，运用法治思维就要求排除其他非法治思维（诸如道德思维、经济思维、政治思维等）的干扰，以法律为唯一的准绳，这就是董节英教授提出的法治思维下“法律的优先位次”。〔4〕对于当下的中国，由于有着深刻的人情社会烙印，尚未抹平的政治伤疤，强烈的经济发展愿望，以及迫切的道德秩序诉求，明确法治思维的这一内涵尤为关键。只有把法律摆在价值体系的最高位置，法律体系才成成为社会规则的中心，法治思维才能真正大行其道。

（二）法治思维是一种形式思维

徒法不足以自行。法律体系不仅仅是文字上的规定，法律的生命是通过程序的形式来延续的，法治思维是一种形式思维。与形式思维相对应的是实体思维。不同于西方国家，在我国，实体思维或者结果正义有着非常悠久的传统，而相比之下，形式思维或者形式正义则是相当晚近才有的概念。直到十多年前，陈瑞华教授还在以一本《看得见的正义》苦口婆心地宣传程序的价值，可见形式思维在我国薄弱的基础。

形式思维相信的是“形式正义”。“形式正义”是一种“看得见的正义”。所谓“看得见的正义”，就是通过一整套合理的程序设计，让参与者和观察者都能清楚地看到最终结论和判断形成的过程，从而相信正义得到了实现。因此，形式正义也被称作是过程的公平，程序的正义。实质正义往往无从检验，而形式正义却是直观可见的。形式正义的核心要求是，通过程序的设计，让任何人都不能做自己的法官，任何一方的意见都应当被听取。在形式正义的视野里，没有永远正确的青天大老爷，没有胡搅蛮缠的刁民，没有脸谱化的好人坏人，只有严格被遵守的程序。开会必须要有严谨的议程和议事规则，选拔任用干部要严格遵守干部选用程序，政府的重大决策必须有效听取相关方的意见，等等。所有这些，就是形式思维的体现。〔5〕

此外，形式思维还意味着不盲信任何权威、谨慎做出判断、平等对待一切人等等具备人文精神，维护人的尊严的理念。〔6〕在法律思维下，没有永远正确的“青天大老爷”，没有胡搅蛮缠的“刁民”，谁也不低人一等，只有严格被遵守的程序。这是我们践行法律思维，运用法律程序的应有态度。

（三）法治思维是一种保守思维

由于法律总是在某一个“过去”被制定出来的，所以法治是永远一种“向过去看”的状态，法治思维也因此是一种保守的思维。这种保守“不是胆小怕事畏首畏尾，而是不简简单单地评判法律，更不随意否定现行法的价值”，而是“不轻易挑战法律，而是尽量在现有的法律体系框架内寻求解决问题的方案。”〔7〕在这一点上，法律思维与政治思维、经济思维是判然有别的。政治思维要求权变和平衡，因此没有一成不变的规则，“没有永远的朋友，也没有永远的敌人”；经济思维的对象是瞬息万变的市场和转瞬即逝的利益，从而讲求前瞻和创新；而法治思维却总是向后看，不求激进。

在法律思维主导下，一个决策的做出，不能仅仅是对政治号召的简单响应，或是对经济利益的盲目冲动，而应当有充分的宪法和法律上的依据。这对于一个健全的社会来说是十分必要的，在这里，法治思维发挥着调节器和安全阀的作用。因为“如果在一个国家，每个人都自认为可以独创规则，并且运用这些规则捍卫自己的尊严，那么，这个国家就没有了尊严。法律是我们的共同契约，如果法律不被遵守，那么，我们这个社会就重新回到了野蛮时代。〔8〕

对于法律体系来说，这一点显得尤为重要。因为法律体系的完善与发展，要以法律体系本身得到维护和尊重为前提。“只有当这个国家每个公民都能够自觉地通过合法的途径实现自己的目的，主动地维护法律的尊严而不是挑战法律的权威时，这个国家才有希望。”〔9〕从这一个角度来说，法治思维是坚持“恶法亦法”的。

法治思维的保守性还体现在，要承认法治的局限。在现代社会，法律虽然是最重要的社会规范，但并不是无所不能的。法治思维与“法律万能论”根本上是冲突的。这是因为，一方面，在很多领域，法律是力不从心或者根本上无能为力的，在这时候，法律就要自觉地让位于其他社会规范。另一方面，法律作为国家保障实施的社会规范，带有浓厚的公权力色彩，在现代法治社会，对公权力的警惕是一种广泛而必要的社会心理，在权力与权利的角力中，代表权力的一方要主动地保持谦抑姿态。

实际上，改革开放三十多年来法治建设的成就，特别是法律体系的形成，让“法律万能论”和“立法权优越论”有了很大的市场。在完善和发展法律体系的过程中，我们对这两种情绪必须保持足够的警觉，这是坚持法治思维应有的立场。

（四）法治思维是一种建构性的理性思维

建构论理性主义是哈耶克的敌人。哈耶克认识论的一个核心的观点是，人类要承认自己的无知，人类社会是通过逐渐排除错误而接近真理的，因此真理总是否定性的，是试错的产物。〔10〕正是以此结论作为前提， 否定性的正义观和消极的自由观才得以建立， 自发秩序也由于其能为人类提供更多的试错机会而被证明优于组织秩序。然而，无论哈耶克多么厌恶建构和理性，他也得承认，法律在事实上是建构的（不然也不会有法学家和立法者），并且是一种理性的产物，法律思维也因此既是一种建构性的理性，也是一种理性思维。

法治思维的建构性体现在，法治有自己独有的理念、概念和语言，法治思维就是这些理念、概念和语言建构起来的思维，因此才会有“像法律人那样的思考”，才会有“法言法语”。杨小军教授提到的权利与义务的概念就是法律独有的概念。在法治思维下，所有的主张和要求应当以权利、义务的方式提出，任何人都没有超越法律的特权，任何人也不应被苛以法律规定之外的义务。这与我们日常的思维方式是迥然不同的。这当然是关于法治思维的建构性的最有力的证明，但“权利与义务”并非法治思维的唯一结果。实际上，一旦进入到法治思维的视野，很多生活中的概念就会改变含义，比如“亲属”、“占有”、“委托”、“死亡”、“罪犯”，等等，“法律人”——如果这个词语用来表示所有用法律的方式来思考的人的话——应当对所有这些都保持敏感和谨慎。

除了日常生活中的概念以外，法治思维的建构性还体现在一些重要的理念性问题上。比如法治意义上的“真实”、“公平”、“正义”不完全等同于现实意义上的“真相”、“公平”“公正”，前者的基础是规范、证据和程序，后者则拥有更广泛的依据——可以是道德、风俗、习惯，也可以是直觉。正是在这两者不完全吻合或者可能发生不吻合的场合，法治思维发挥着独有的作用，而以规范、证据和程序建构起来的标准为标准的思维就是法治思维。

同时，法律也是一种理性选择的结果，这让法律不同于道德和文化，因为道德与文化是社会普遍接受的一套习惯性思维或行为方式，是一种非理性因素，是不加反思而获得接受并执行的社会规则。人们生活在道德和文化中，或者在接受一种道德或文化时，是不问好处、不问是非的。而法律针对的是人类趋利避害的本能，用理性的方式约束人的理性行为。正是因为法律的理性，以及基于此的稳定性和可预测性，让法律取代宗教和道德，成为了社会控制的主要手段。

法律的理性意味着，在通常情形下，法律必须“符合人生的常态、常规和常例，，表达人心的常识、常理和常情。” 〔11〕因此，法治思维的结果必然和合乎逻辑和理性的结果；对得出这一结果的理由应当做出说明和论证，从而让全社会看到这个结论的理性并因此获得说服力。“法律说服之所以是可能的， 就在于理性的存在。”〔12〕所以，基于法治思维的要求，任何决策和决定的做出，必须以宪法和法律为起点，进行严谨科学的分析和论证，同时排除道德、习惯、感情等非理性的因素。正如葛洪义教授指出的：“基于法律是讲理的，法律和理性的关系实际上是不可颠覆的，而且，巩固这种关系，不仅有助于法治建设，而且有益于我们的生活境况及意义。拆毁法律的理性基础，不仅将从根本上解构法律和法治，而且也是挑战我们的生存信念和存在价值。”〔13〕

〔参 考 文 献〕

〔1〕王小平.论价值思维〔J〕.湖南师范大学社会科学学报，1990，（05）：2.

〔2〕何海锋.法治与幸福〔N〕.检察日报，2013-6-28（06）.

〔3〕信春鹰.见证国家法制化前行之路〔N〕.法制日报，2012-9-8（01）.

〔4〕董节英.法治思维从哪里来〔N〕.学习时报，2012-12-10（05）.

〔5〕陈瑞华.看得见的正义〔M〕.中国法制出版社，2000：1—11.

〔6〕陈瑞华.程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”〔J〕.中国法学，2010，（03）.

〔7〕乔新生.法律人就该保守一点〔N〕.检察日报，2004-7-27（03）.

〔8〕同上

〔9〕同上

〔10〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理（上）〔M〕.北京：三联书店1997：19.

〔11〕许章润.法律理性——一种世俗的实践智慧〔N〕.法制日报，2003-1-9（05）.

〔12〕葛洪义.法与实践理性〔M〕.中国政法大学出版社，2002：30.

〔13〕葛洪义.法与实践理性〔M〕.中国政法大学出版社，2002：8.

〔责任编辑：陈玉荣〕