诱惑侦查适用中的问题及其法律规制

江晶　廖殿雄

在实务界和理论界对确认秘密侦查的合法性及其操作规范进行持续性呼吁之后，新刑诉法终于规定了秘密侦查的适用条件和操作程序，但秘密侦查的实践运用状况到底如何却并未受到应有关注。本文以毒品犯罪案件的侦办为切入点，考察了作为秘密侦查措施之一的诱惑侦查在适用对象、适用原则、操作程序等方面存在的问题，希冀对完善有关立法、促进实践进步有所裨益。

一、诱惑侦查的立法现状

《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危及公共安全或者发生重大人身危险的方法。”该条确认了作为秘密侦查措施之一的诱惑侦查的合法地位，规定了诱惑侦查的使用目的、审批程序和适用原则，对司法实践中大量使用诱惑侦查手段的毒品案件侦查具有重要意义。

诱惑侦查在司法实践中早就广泛应用，但有关立法却明显滞后。公安机关的《刑事特情工作细则》出台于1984年，但其内容却因为社会治安状况、刑事诉讼法的屡次修订等因素而严重滞后。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》要求实务部门把握好诱惑侦查的合法性和量刑标准，但也对“犯意引诱”持肯定性评价，而新刑诉法却否定了犯意引诱型诱惑侦查的合法性。因此，在实践中如何严格适用诱惑侦查的相关规定，确保其在合法轨道内运行，是一项非常值得研究的课题。

二、诱惑侦查在毒品犯罪案件中的适用问题

自新刑诉法实施两年以来，我国西部某基层检察机关已经办理了三百余件毒品案件。笔者对上述案件进行了分析，发现毒品犯罪案件在适用诱惑侦查方面存在以下问题。

（一）未成年人成为诱惑侦查的对象

该院近两年来办理的23件未成年人毒品犯罪案件有18件存在诱惑侦查行为，且均为零包贩毒案件，涉案未成年人均没有毒品犯罪前科。虽然立法没有限制诱惑侦查的适用对象，但未成年人由于心智尚未发育成熟，分辨是非、抵制诱惑能力较差，显然不能作为诱惑侦查的对象。虽然没有前科的未成年人实施的零包贩毒行为属于轻微犯罪，可以免除处罚，但公安机关通过诱惑侦查诱使未成年人犯轻微刑事案件，显然不仅导致犯罪圈的扩大，而且不利于未成年人的成长。

（二）大量轻微毒品犯罪案件实施诱惑侦查

在该院办理的282件贩卖毒品案件中，共有231件案件涉及的毒品数量均属于《刑法》第347条规定的“少量毒品”。公安机关在侦破贩毒案件时，均利用非侦查人员实施了诱惑侦查。《刑事诉讼法》第148条对启动技术侦查的毒品案件范围界定为重大毒品犯罪案件，《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条对重大案件的类别进一步细化，体现出对技术侦查适用予以严格规范的趋势。与技术侦查相比，诱惑侦查更容易侵犯公民权利，却在案件适用范围上没有明确界限，也没有仔细区分适用对象。即使立法设置了事前审批这一程序控制措施，但适用范围过宽也容易造成惩罚犯罪与人权保障的失衡，导致诱惑侦查的合理性受到质疑。

（三）缺乏约束的“自发性”诱惑大量存在

基于办案资源的限制，公安机关往往鼓励群众举报毒品犯罪案件。在该院办理的282件贩卖毒品案件中，案件来源为“群众举报”的占58%，其中不乏以此为业的“举报专业户”，如黄某某仅在2013年就举报零包贩毒案件20余件。实践中，“举报群众”为获取物质奖励，积极、主动地设置圈套，自发性地实施诱惑调查行为，待出现犯罪行为时向公安机关举报的现象大量存在。“举报专业户”长期在QQ群、微信群、交友软件里发布需要毒品的信息，引诱普通公民实施毒品贩卖行为，严重危及到正常的社会秩序。另外，由于QQ等都实行非实名制注册，“举报群众”运用不同QQ号实施的犯意引诱行为，难以受到司法规制，增加了司法机关的应对难度。

（四）侦查机关对“有关人员”管理混乱

实践中，实施诱惑侦查的主体是“有关人员”，既可以是侦查人员，也可以是一般群众，其中包括长期配合公安机关办理毒品案件的“特情”。根据公安部1984年制定的《刑事特情侦查工作细则》规定，在建立特情前必须对备选人员进行考察，在考察通过后建立特情档案，经县级以上公安机关批准后正式成为刑事特情，但实务部门对刑事特情的使用并未达到这一程度。例如，该区办理的30余件毒品数量较大的贩卖毒品案件，公安机关并未建立特情档案，仅通过情况说明的方式证实“买家”系公安机关特情，导致检察机关无法判断该案有没有遗漏犯罪嫌疑人，如买家购买毒品成功后是否是非法持有毒品的犯罪嫌疑人。

三、诱惑侦查的法律规制路径

上述分析表明，当前我们对诱惑侦查的适用尚存在许多有待完善之处。从司法实践的角度出发，笔者认为应当从以下几方面进行完善。

（一）限制诱惑侦查的适用对象和案件范围

首先，限制诱惑侦查的适用对象，明确原则上不得对未成年人适用诱惑侦查。但考虑到实践中有未成年人长期充当“马仔”，替人贩卖毒品、运输毒品，还可以进一步明确，对有毒品犯罪前科或有证据表明多次、长期参与毒品犯罪的未成年人，可以实施诱惑侦查。其次，限制适用诱惑侦查的案件范围，将实践中常见的零星贩毒、非法持有少量毒品等可能判处一年以下有期徒刑的轻微刑事犯罪排除于适用范围之外。尽管毒品犯罪的危害性较大，但必须承认，诱惑侦查是穷尽侦查手段后的最后方案，应坚持适当及适度原则，衡量案件涉嫌的罪名、侵害法益的严重程度、可能判处的刑罚等因素，使得所采取的手段与惩罚犯罪、保障人权的目标相匹配。

（二）细化诱惑侦查的操作程序

首先，应当明确侦查人员是诱惑侦查的实施主体，其他有关人员只能积极参与和配合侦查人员的行动，公民个人不能随意发起“自发性诱惑侦查”。自发性诱惑侦查存在犯意引诱的，司法机关应当依法排除获取的证据。其次，细化诱惑侦查的审批手续。在启动审批之前，侦查人员应当就适用诱惑侦查提出书面申请，详细说明案件情况、适用对象、其他参与人员的身份信息、执行期限等情况并报公安机关负责人审批，由负责人对启动诱惑侦查的必要性和适度性进行审查。经批准后侦查人员方可启动诱惑侦查，并将审批表留档备查。最后，对诱惑侦查的实施过程，尤其是毒品案件中交易双方讨价还价、现场交易等关键环节，可以进行同步录音录像以进一步规范操作流程。

（三）规范参与诱惑侦查相关人员的管理

对参与案件侦破工作的刑事特情，公安机关必须加强管理。首先是事前有管理。建立特情前必须对拟建的特情进行考察，在考察通过后建立特情档案，经县级以上公安机关批准后正式成为刑事特情。其次是事中有监督。对特情的参与侦破工作，公安机关必须严格管理，不能借侦破之名，实施除破案之外的其他行为。最后是事后有备案。对参与侦破案件的刑事特情，公安机关应当向检察机关、司法机关说明情况，并附相关档案，不能以保密为由，拒绝出示刑事特情的相关档案。

（四）明确违法实施诱惑侦查的法律后果

首先，应当明确对于犯意引诱型的诱惑侦查，应当排除本案全部证据，不能对证据加以补正。其次，对违反审批手续进行的诱惑侦查，对言辞证据可适用非法证据排除规则予以排除，对因此而取得的物证，可视为瑕疵证据予以补正。再次，对未经审批手续而擅自实施诱惑侦查，危害公共安全或发生重大人身危险性的，侦查人员应当承担相应的法律责任。最后，应当赋予被违法诱惑侦查的犯罪嫌疑人、被告人有关救济权利，对依法可以申请国家赔偿的，相关侦查机关、侦查人员应当承担相应责任。