“小产权房”存在不合理性的法学分析

【摘要】小产权房已成为我国目前政府和社会极为关注的热点和难点问题，对小产权房存在是否具有合理性的争论也从来没有停止。“小产权房”引起争议的主要原因在于我国特殊的农村集体所有的土地制度，土地权利的特殊性决定了地上房屋的特殊性。本文将从宅基地使用权的身份属性这一点入手，结合我国现行法律，从法学理论上分析附着于土地上的“小产权房”存在的不合理性。

【关键词】小产权房 不合理性 宅基地使用权 身份性

“小产权房”是我国近年来出现的社会现象，然而其在建设及交易过程中面临着诸多法律上的难题。国土资源部2012年起开始选择试点城市，尝试妥善处理好现存小产权房的问题。另一方面，城郊的小产权房交易依旧如火如荼，尤其在北京等大城市中，开发商利用宅基地价格优势修建别墅等“小产权房”现象大量涌现。[1]对于这一现象，笔者从宅基地使用权的属性入手分析，进而扩展到地上的“小产权房”。

一、小产权房内涵分析及房地关系模式研究

（一）小产权房内涵及成因

“小产权房”并不是法律上的特定概念，是相对于“大产权房”而言的，简单来说，“小产权房”是指在农民集体土地上建设并用于出售的房屋。小产权出总体上违反国家的土地和房地产开发法律，属于违法房屋，只是在违法程度或内容尚存在一些差别。[2]

导致小产权房无法有效治理的因素有很多飞涨的房价与购买者的从众心理都可成为间接原因，而问题的根源，在于我国长期以来城乡土地二元制结构。中国现行的土地管理体制是小产权房形成蔓延的根本性原因。我国当前的土地所有制形式分为国有和集体所有两种。若对集体土地进行商业开发建设，应先通过政府回购等方式，转化为国有土地。但是小产权房的建设，并没有依据这一原则，而是由村委会、村民、开发商等进行违规开发。

（二）房地模式分析

现阶段，房地模式分为“房随地走”和“地随房走”两种。笔者主张宅基地使用权问题上应坚持“房地一体，房随地走”原则。“房地一体”原则应该是最为理想的，宅基地是地上物存在的基础，没有宅基地，地上物就无法依存，相反，长期不建设地上物，宅基地也将失去其存在的目的而不成其为宅基地，从而变成了其他土地，因而二者密不可分在空间上是统一的、在法律概念上是一致的，共同构成了有机联系的整体。我国立法也是这样规定的，土地使用权与建筑物所有权应当归属于同一主体，在静态的权属登记方面，遵循房、地主体一致的原则。在动态的房地产交易方面，房和地必须作为同一交易对象，不能单独对待。

二、宅基地使用权的身份属性

（一）宅基地使用权的功能取向

宅基地的功能目前主要体现在居住保障和简单生产经营。

1.居住权是生存权和发展权的重要组成部分，尽管有些城乡结合部和城中村的宅基地已经不单纯具有居住功能，但居住仍然是大多数农民的第一要务。2008年金融危机百万农民工返乡的事实再次证明，无论什么时候，一块“根据地”对农民是何等的重要。整个农村社会保障体系距离真正启动还很遥远。所以，在未来相当长的时期内，居住保障性仍然是宅基地的首要功能。

2.改革开放后，家庭联产承包责任制的实施，使得农村的农业生产又重新走向了家庭。“法律、法规也并不禁止或限制宅基地使用权人在满足居住生活需要的前提下，利用宅基地及地上物从事一定的家庭性生产经营性活动。”[3]

（二）宅基地使用权的社会保障属性

我们必须认识到，宅基地无偿分配是国家土地政策和社会保障制度极其重要的组成部分。“定量分配宅基地给村民无偿使用，正是为村民的安居乐业提供最基本当然也是最低限度的物质保障”[4]，实现居者有其屋。在我国地少人多和长期存在城乡二元差异的现实状况下，它是一种特殊的制度安排，其目的在于保障村民享有最基本的居住生存权益，以维系社会的安全、稳定和秩序。

（三）主体基本限定为符合限定资格的本村村民

宅基地使用权主体基本限定为本集体经济组织成员，原则上不允许非本村村民如城镇非农业户口居民和外村村民申请取得或继受取得本村宅基地的使用权，原则上也不允许宅基地占用面积已经超过规定的控制标准的本村村民再申请取得或继受取得本村宅基地的使用权。1994年修改后的《土地管理法》取消了城镇非农业户口居民可申请取得宅基地使用权的规定，只保留了村民住宅用地的有关规定，至此，城镇非农业户口居民已不具备取得宅基地使用权的主体资格。[5]

可见，我国现行法律和政策总体上严格限定宅基地使用权的主体。但对于1994年《土地管理法》修改前已经依据之前的法律和政策取得宅基地及其上住房的城镇非农业户口居民，可按历史遗留问题做特殊处理，承认其宅基地使用权具有合法性。

三、小产权房的不合理性

（一）宅基地使用权和房屋所有权主体仅为农村村民

通过上文分析，可以看到本村村民身份在宅基地使用权人认定中的重要作用。有学者直接指出：“宅基地使用权的权源是农村村民的集体经济组织成员权。”[6]从现状考察，申请取得宅基地使用权必须有本集体经济组织成员身份，而宅基地的分配基本在村而非村民小组的范围内进行，故本集体经济组织成员身份也大多就表现为本村村民身份。

事实上，村籍作为一种身份，大多就是该户家庭或者其家庭内部成员为本村村民的显著标志。但是，户籍是否落在本村与是否为本村村民并不一定具有完全的对应性。有时候，一个人的户口已迁出本村（如原系本村村民现外出求学的在读大学生），却可能依然被视为本村村民，有权分享本村某些重要的资源和福利。

既然宅基地使用权的首要作用在于保障村民的居住基本条件，同时必须遵守“房地一体，房随地走”的原则，房屋的建筑所有者也是本村村民。1986年3月《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》拉开了全国宅基地登记发证工作的序幕，[7]正常情况下，集体土地使用权证上的权利人应和房屋产权登记的权利人一致。

（二）宅基地上房屋不可流转性

简单地推理来看，由于土地具有身份属性，只有具有本村村民身份才能够享有宅基地使用权，该使用权的目的就在于保障特定农民的生活，防止一些农民为了眼前的较小的利益而出卖土地，从而造成以后生活没有保障，因此，土地使用权是不能任意转让的。又因为“房地一体”的原则，地上房屋应和宅基地使用权人一致，否则一定会在土地权利与房屋权利上产生纠纷。比如，在城中村改造中，国家征收农民宅基地，如果其上房屋作为小产权房已经出卖，那么在腾退补偿过程中小产权房的买方和村民一方肯定会产生争议，而这也是目前的法律中存在争议的一种情形。

因此，笔者认为不论从逻辑的严密性方面还是从避免纠纷的方面，宅基地上房屋是不可以流转的，小产权房也就失去了存在的空间。

四、结论

小产权房的产生既有不动产权利一体化的立法原则冲突及不合理的城乡二元化的土地制度等法律方面的原因也有城市商品房价格的高涨，住房保障体制的不完善等社会方面的原因。本文没有将小产权房问题放在宏观的社会视野中分析，而是抓住了宅基地使用权身份属性这一点进行论证，由于遵循“房地一体，房随地走”的基本原则，可以推论出小产权房存在的不合理之处，有可能破坏宅基地使用权的身份属性，带来不必要的纠纷。

参考文献

[1]姜殊.“京富人农村建起‘租界别墅，圈走乡村风景”，载《瞭望东方周刊》2004年9月17日，转引自新浪网：http：//finance.sina.com.cn/g/20040917/11171031214.shtml，最后访问时间：2014年4月23日.

[2]高富平，黄武双著.《房地产法学》.高等教育出版社2010年版，第258页.

[3]刘保玉.《物权法》.中国法制出版社2007年版，第274页.

[4]孟勤国.“物权法开禁农村宅基地交易之辩”，载《法学评论》2005年第4期.

[5]王卫国，王广华主编.《中国土地权利的法制建设》.中国政法大学出版社2002年版，第142页.

[6]喻文莉.“论宅基地使用权初始取得的主体和基本方式”.载《河北法学》2011年第8期，第130-137页.

[7]相关报道参见光明：“海口宅基地明年领‘身份证”，载《海口晚报》2010年11月27日，第01版.

[8]周觅，杨扬.“年内基本完成村民住宅‘两证核发”，载《惠州日报》2010年1月7日，第A4版.

作者简介：孙阳（1990-），男，汉族，河北邢台人，就读于中国政法大学，研究方向：经济法学。