从性别平等视角对刑事诉讼法的初步分析

祁建建　张琳琳

[摘要]性别平等在刑事诉讼法发展中逐步获得重视。追求性别公正的刑事程序理论与实证研究、立法及司法实践，不仅可达到促进性别公正及其法治化的目标，而且有利于刑事程序法治理论本身的拓展。立足于性别平等，着眼于性别差异，对刑事诉讼法基于性别差异的特殊规定进行梳理与分析，这种特殊规定是出于对女性自然属性以及由于其自然属性所产生的两性差异而制定的。女性在个案实践中获得了突破现行法的更多权利，相关法律漏洞的修补具有合理性，刑事司法改革应充分保护性别公正。

[关键词]性别平等；性别差异；性别公正；刑事诉讼

[中图分类号]D9153[文献标志码]A[文章编号]16724917（2014）04010607

性别是一个难以把握的课题。通常谈到性别，人的第一印象是关于女性的问题，谈到性别平等，人的第一反应则是性别不平等、性别歧视、尤其是关于对女性的不平等问题。性别意识形态化使得性别本身可以作为一种重要的、独立的分析范式来研究法律与社会问题。性别的不平等自有其根源。对此，恩格斯指出：“妇女解放的第一个先决条件就是一切女性重新回到公共的事业去；而要达到这一点，又要求消除个体家庭作为社会的经济单位的属性。”[1]认为私有制是妇女受压迫的根源之一，妇女解放作为一种意识形态的实现途径，第一步和主要方式就是消除私有制，使妇女在共有事业中劳动；然后妇女解放还要经历社会解放和彻底解放两个发展阶段。马克思主义作为开放的宏大意识形态体系，其终极目标是寻求人类的解放，妇女解放只是其中无法与阶级和国家理论相提并论的一个微不足道的组成部分；在各种针对妇女的压迫中，性别的压迫被阶级的压迫所遮蔽；在打破对妇女权利和自由的禁锢过程中，阶级与国家理论压倒了不同性别在资源、权利、文化、生理等方面的不平等现实，仿佛妇女解放的实现是无产阶级阶级斗争胜利的天然副产品。对于马克思主义的妇女解放理论，有观点认为：“马克思的思想和社会主义解放妇女的历史成果已经雄辩地证明，妇女解放不只一条道路，它可以通过以女性为主体、具有文化改良性质的女性主义，也可以通过以男性为主体的社会革命和社会改造；或许还有更多道路可以选择或已经被人选择。身在不同处境或不同文化环境中的女人，可以有不同的道路或选择——或者说，她其实别无选择，生活在怎样的环境中，已经先验地决定了她可能的出路。”[2]个体的选择无法挣脱其环境，环境决定了个体解放的道路与可能；群体更加难以抉择，因为除了女性的争取，还需要男性的理解、同情与妥协；在只有通过改良才能达致目标的现代社会，以性别平等为标准对现行的制度的重新检视与整合则是一个更加细致入微、长期艰难的过程。

正是在这样的背景下，从性别平等视角看刑事诉讼法确是一个难题。自从1979年立法以来，这部一直在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点的法律，貌似是一部与性别无涉的基本法。本文的目的就是从性别平等的角度，分析刑事诉讼法的立法及规则的实施，从性别的角度分析刑事诉讼法所涉及的性别问题。

一、基于性别差异的特别规定：追求性别公正

马克思在《哥达纲领批判》中论述无阶级社会时指出，由于人各不相同，所以强调权利的平等会导致不平等。“为了避免这一弊病，权利不应是平等的，而必须是不平等的。”[3]也有学者指出：“实际上，病态的法律目光根本不会看到多元的和异质的利益。”[4]刑事诉讼法中对女性权利有基于性别差异的特殊规定，其目的就是要通过对女性的政策倾斜和特殊保护，达到与男性的实质的平等，追求性别公正。这些规定有如下几项，以下详述。

（一）强奸案件一般不公开审理

强奸案件涉及个人隐私，一般不公开审理。其法律依据是刑事诉讼法第183条之规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。强奸案件不公开审理的目的在于保护被害人的隐私权。如强奸案件中被害人死亡的，是否应公开审理？有人认为被告人被定罪之前，其强奸事实不能确定，因此也有隐私权，即使被害人死亡，案件也不应当公开审理。从国外经验看，英、美、澳、加、韩等国家对性犯罪人实行登记或者公告的政策，甚至在互联网或者app软件上公布，一方面说明性犯罪案件犯罪人在这些国家对其性犯罪事实不享有隐私权，另一方面说明在性犯罪案件及其预防中，被害人或者潜在被害人的利益才是立法和政策的重点保护对象。

此外，对于未成年人涉嫌强奸犯罪的，依据刑事诉讼法的规定也不公开审理，但其立法目的主要是为了保护具有可塑性的未成年人权益，避免公开的刑事审判程序对其将来的成长造成较大的影响，与上文为了保护女性被害人权益而不公开审理的规定有区别。

（二）检查、搜查妇女身体的特别规定

由于检查、搜查妇女的身体涉及与女性的身体接触，如果由男性工作人员进行，则可能对被搜查、被检查女性的人身权利与人格权利构成侵犯，因此，由同性别工作人员进行搜查，由同性别工作人员或者专业人士进行检查，有利于保护妇女权利。我国三部刑事诉讼法均对检查、搜查妇女身体的主体做出特别规定。1979年刑事诉讼法第75条、1996年刑事诉讼法第105条、2012年刑事诉讼法第130条第3款规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”1979年刑事诉讼法第82条、1996年刑事诉讼法第112条、2012年刑事诉讼法第137条第2款规定：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。”

（三）对孕妇或者哺乳妇女的强制措施

2012年刑事诉讼法第65条新增了一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：…（三）…怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；…”。第72条新增了可以监视居住的情形，其中第二项规定：“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；”并在第二款规定：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”

取保候审、监视居住作为拘留、逮捕的替代措施，同样起着保障刑事诉讼顺利进行、保障犯罪嫌疑人、被告人随传随到的作用，是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制，其惩罚性、严厉性较羁押措施包括拘留、逮捕为轻。因此，刑事诉讼法明确将怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女单列规定可以适用取保候审或者监视居住，可谓是对孕妇和哺乳妇女的特殊保护。

但是，需要指出的是，这一规定对于孕妇和哺乳妇女的特殊保护并不彻底。因为：首先，是否适用取保候审、监视居住并不仅仅因犯罪嫌疑人、被告人属于孕妇、哺乳妇女的身份而定，而是添加了“不致发生社会危险性”这一条件，而“社会危险性”在我国刑事诉讼法上并无明确定义，仅在刑事诉讼法第79条规定逮捕条件时，对社会危险性做了5条列举式规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”在列举出的5条社会危险性中，均为再犯可能性或者妨碍诉讼可能性，这些可能性是否需要证明？如何证明？由谁来证明？《公安机关办理刑事案件程序规定》第129条第3款规定：“公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由。”该条文回答了由谁说明社会危险性的问题，但所谓的“应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由”是指在文件中提出有5种可能性、还是提出具有可能性的理由、还是需要提供证据材料来证明具有5种可能性，从条文本身看来并不清楚。如果结合《公安机关办理刑事案件程序规定》第130条对“有证据证明有犯罪事实”的解释说明：“有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。前款规定的‘犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。”对比“对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由”的规定，更使对社会危险性的说明与证明难以捉摸。因此在实践中，社会危险性仍然是个难以操作的问题。其次，即使符合法定条件，也即怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性，最终是否能够取保候审或者监视居住也并无确定性。对条文“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”的文意解释，理所当然的结论是：在符合法定条件的前提下是否取保候审，取决于人民法院、人民检察院和公安机关的自由裁量。监视居住亦如是。那么，针对特定女性采取取保候审、监视居住的适用条件本来就已经足够模糊，加之全部付诸公安司法机关自由裁量的规定，或会在一定程度上增加实践中对孕妇和哺乳妇女适用取保候审、监视居住的顾虑。

刑事诉讼法第79条第2款反倒规定了不得取保或监视居住、而必须逮捕的情形：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”“2013年6月21日，南京江宁区发生一起让人揪心的案件，一对小姐妹被人发现饿死在家中，一个1岁，一个两岁。而她们的妈妈乐某已经两个多月下落不明。……乐某因涉嫌故意杀人罪，已经被南京市检察院提起公诉，南京市中级人民法院即将开庭审理此案。而乐某本人，由于已经怀孕3个多月，正被监视居住在江宁某宾馆内。”[5]对乐某适用监视居住，明显违背了现行法的规定，乐某未尽监护义务，疏忽照料，涉嫌故意杀害两名亲生女，情节恶劣，宣告刑应为无期徒刑或者十年以上有期徒刑，依据刑事诉讼法第79条之规定，必须予以逮捕，不得适用监视居住。笔者注意到，在这个社会影响较大的案件中，舆论在一边倒地谴责被告人乐某之外，还指出乐某童年期被疏忽照料的不幸，同时其再次怀孕也受到同情。这一案件在明显违背现行法对乐某监视居住时，未受到来自舆论或者专业人士的任何质疑和挑战。通过这一个案可说明刑事诉讼法第79条所规定的应当逮捕情形未予考虑性别差异，当其适用于特定妇女如乐某这样的孕妇时，容易导致对妇女的不人道待遇，因此仍有继续完善的必要。

（四）对怀孕或者哺乳妇女可以暂予监外执行

从1979年以来的刑事诉讼法均规定，对“怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女”，可以暂予监外执行。1979年刑事诉讼法规定对于被判处无期徒刑的也可以暂予监外执行；1996年刑事诉讼法取消了对被判处无期徒刑可以适用暂予监外执行的规定，仅规定被判处有期徒刑或者拘役的罪犯可以暂予监外执行；2012年刑事诉讼法则明确规定被判处无期徒刑的罪犯，仅“怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女”可以暂予监外执行。

立法的细微变动体现出立法者在暂予监外执行问题上对孕妇或者哺乳妇女的政策取向。一方面体现出对女性权益的特殊保护和政策倾斜；另一方面，由于刑事诉讼法修改涉及到公、检、法、司等多家机关的利益冲突，其每次修改都非常艰难、历时长久，第一次修改历时17年，第二次修改历时16年，如因立法对性别差异考虑不周而使法条不能体现性别公正的，修正期间无疑会造成大量不公，就暂予监外执行而言，在1997年至2013年的16年间，被判处无期徒刑的孕妇或者哺乳妇女均无法获得监外执行。试图由司法解释对立法不足做出弥补也是不切实际的。尽管每次修改期间都有远远超过刑事诉讼法条文数量的司法解释，但依据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第1条“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”，对于刑事诉讼法条文没有规定的，司法解释并不能对刑事诉讼法条文本身做补充规定。

（五）讯问女性未成年人的特殊规定

2012年刑事诉讼法增设了未成年人刑事诉讼程序，其第270条第3款规定：“讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。”

基于未成年人的可塑性和其长期参与社会生活的预期，我国对未成年人刑事程序的方针是教育、感化、挽救，采取以教育为主、惩罚为辅的原则。对于未成年女性犯罪嫌疑人，讯问时有女性工作人员在场可以有效舒缓其紧张心理，化解敌对情绪，有助于讯问的顺利进行，减轻强制性、惩罚性的刑事程序对其产生负面心理影响，有利于对女性未成年人的保护。

由对以上规定的分析可见，除对女性未成年人的保护外，这些特殊规定都是出于对女性的自然属性以及由于其自然属性所产生的性别差异而制定的。主要体现在：首先，目前受到刑事诉讼法注意并予以区分保护的女性与男性的性别差异体现在和性有关上，性被认为是一种需要特别保护的权利和利益，无论其是否可以合法交换，都是一种无可否认的利益，因此凡可能涉及性的利益的，比如搜查、检查等，都予以特殊保护；其次，人自身的生产是女性区别于男性的重要差异，这一差异也受到刑事诉讼关注，对于怀孕女性和哺乳女性权利提供特别保护。

二、基于性别差异的法律漏洞及其完善

近些年来暴露出的冤假错案说明，刑事诉讼法的立法及其实施长期以来在打击犯罪与保障人权之间寻求平衡并在这些暴露出的个案的权衡中偏向严于打击犯罪而轻于保障人权，从这一角度来审视刑事诉讼法，则不难发现刑事程序中的法律漏洞，仅就性别差异而言，这些法律漏洞或可通过修法或者司法解释予以修补，但总体上，这些法律漏洞是结构性的。就性别差异及对女性的特殊保护而言，在对待女性的刑事程序上完善这些法律漏洞是可以做到充分论证、并获得同情与妥协的。基于性别差异，由于女性特殊的生理、心理情况，笔者认为，要达致性别公正，刑事诉讼法应赋予更多刑事司法保护。笔者选取三个需要完善的法律漏洞举例说明。

（一）指定辩护未涵盖孕妇

刑事诉讼法第34条规定法律援助机构必须指定辩护的几种情况：一是犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，提出申请并符合法律援助条件的；二是盲、聋、哑，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的；三是可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的。法律未规定对于孕妇必须指定辩护律师，这可谓立法的缺陷。这是由于，现代医学研究早已表明，人的情绪反应与健康状况之间有极密切的联系，恐惧和焦虑足以引发生理、心理、行为上的改变，并导致人的神经和内分泌系统失调，甚至致使情绪崩溃。孕妇的精神状态对妊娠及自身健康更是决定性的。临床调查表明，妊娠7～10周内孕妇的过度焦虑可能导致胎儿口唇畸变为腭裂和唇裂。在妊娠后期，孕妇精神状态的突然改变如惊吓、恐惧、忧伤及严重的刺激或者其他原因引起的神经过度紧张能够使孕妇大脑皮层与内脏之间的平衡关系失调，引起循环紊乱、胎盘早期剥离，造成胎儿死亡。而孕妇普遍存在焦虑抑郁的情绪，妊娠妇女的心理状况本来就与正常人群有显著差异，需要针对性的护理与心理疏解。[6]刑事程序使人面对自由受限制或者剥夺的现实，以及审判后失去自由的潜在可能，这给人的精神带来的剧烈、持续刺激所引起的焦虑，远非普通生活事件的压力与刺激可比，普通人也难以承受，孕妇在这种情境下更加脆弱。孕妇腹中的孩子是无辜的，为了对母子加以人道主义保护，客观上需要律师从专业上对其提供帮助与疏导。

在此情境下，如果作为犯罪嫌疑人或者被告人的孕妇没有委托辩护律师，出于人道主义的考虑，人民法院、人民检察院和公安机关应当指定法律援助机构指派律师为其提供辩护。辩护律师可依法为其提供法律咨询和帮助，依法维护其合法权益，提出有利于孕妇的辩护意见，通过有效的辩护与沟通，能够有效帮助孕妇消减心理压力，维护妇女权益。

（二）附带民事诉讼无精神损害赔偿

1979年刑事诉讼法第53条、1996年刑事诉讼法第77条、2012年刑事诉讼法第99条均规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”2012年刑事诉讼法并增加规定：“被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院2000年12月13日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院于2002年7月15日公布《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“你院云高法〔2001〕176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款的规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”可见，依据以上条文，自2001年以来，所有刑事附带民事诉讼都应当排斥精神损害赔偿。

但是，实践中的情况并非如此。自2002年起，京沪等地率先试行轻微刑事案件的和解制度，以犯罪嫌疑人、被告人的赔偿与悔罪为前提取得被害人谅解文件，将案件做非刑事化处理或者减轻处罚。绝大多数刑事和解的达成取决于赔偿数额达到被害人要求，因此精神损害赔偿在刑事和解实践中大量存在。我国第一个关于刑事和解的规范性文件于2006 年10月31日由湖南省人民检察院印发《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。此后，刑事和解在国内刑事司法中普遍发展起来。2012年刑事诉讼法更是增设刑事和解程序，第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。”刑事和解以赔偿、悔罪与谅解、宽大为特征，且未将精神损害赔偿排除于赔偿损失的范围之外，据此，刑事和解程序成为被害人获得精神损害赔偿的唯一途径。

然而，附带民事诉讼才是刑事案件被害人获取民事赔偿的法定途径，精神损害赔偿却在附带民事诉讼中不被承认，而在刑事和解中获得存在空间。依据刑事诉讼法第277条的规定，刑事和解适用的案件范围有限：“（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”因此并非所有的被害人均可通过刑事和解获得精神损害赔偿。

附带民事诉讼排除被害人的精神损害诉权，与《民法通则》第110条相冲突：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”最高人民法院于2001年2月26日颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”最高人民法院于2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理。”2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，在民事诉讼中，对于民事侵权行为造成的精神损害可以要求赔偿。2010年侵权责任法生效后，在司法实践中，有的法院结合刑事和解，在附带民事诉讼中通过调解与和解解决精神损害赔偿之诉，并先民后刑，视和解履行情况决定量刑的宽大。

总体上，自1979年以来，刑事案件中的精神损害赔偿之诉一向受到法律和司法解释禁止。主要理由有：一是《刑事诉讼法》明确规定只能对犯罪行为造成的“物质损失”提起民事诉讼；二是“下级法院普遍反映附带民事诉讼的范围过宽，影响刑事案件的及时审结”；[7]三是“从理论上讲，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法原意。”[7]四是早期曾有观点认为附带民事诉讼执行率低，即使判决支持精神损害赔偿也无法执行，不仅徒劳而且破坏了判决的确定性，损害司法权威。

笔者认为，以上理由均不能成立。首先，刑事诉讼法并未明文禁止对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，法无禁止即为有权。其次，刑事附带民事诉讼的处理原则是一并审判、先刑后民。对此，1979年刑事诉讼法第54条、1996年第78条、2012年第102条均有明文规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”因此，刑事案件可先结，附带民事诉讼可在刑事案件审结后继续审理，所谓的“附带民事诉讼的范围过宽，影响刑事案件的及时审结”问题是一个伪问题。再次，很多犯罪确实会对被害人造成严重的精神损害，所有受到严重精神损害的被害人理应有权提起附带民事诉讼，法律的目的无非保护人权，拒绝对被害人合法权利的保护，才是不符合立法的目的。又次，关于刑事案件被害人的精神损害赔偿诉权的予夺问题，属于前文所述“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情况，应“由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。由最高人民法院做出司法解释，这显然超出了司法解释的范围，属于越权解释，也由于这种越权解释，造成了该规定与民法及相关法律的冲突。最后，随着经济社会的发展和法治进步，被告人的赔偿能力与司法的强制执行能力都已经今非昔比，再提出“打了不罚、罚了不打”的落后思想或者认为判决无法执行，都只能为法治的进步徒增障碍。从《民法通则》第110条的规定看来，“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。《民法通则》实际上实行的是民事责任、行政责任、刑事责任的并罚制度，承担民事责任并不免除行政责任和刑事责任。

在以上论述的基础上考察家庭暴力甚至杀妻案件、强奸案件中对被害人或者其家属的精神损害赔偿，结论当然倾向于支持精神损害赔偿。尤其是在强奸案件中，物质损失一般为医疗费、误工费、营养费、交通费等，计算起来微乎其微；但精神损害在肉体伤害痊愈之后仍会长期存在。现阶段强奸案与家暴杀妻案等案件的被害人或者其家属也无法通过刑事和解获得精神损害赔偿，因2012年刑事诉讼法限制了刑事和解适用的案件范围，法定刑在三年以上的强奸案件与家暴杀人等刑事案件均无法适用刑事和解。

（三）讯问保证饮食和必要的休息时间

刑事诉讼法第117条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”第3款规定：“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”传唤、拘传的目的一般有两个，一是办理后续的拘捕手续，二是讯问，制作讯问笔录，获取口供。在实践中，有时出现侦查机关及其办案人员，由于传唤、拘传的时间紧，往往在讯问时采取连续审讯，甚至不能保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息和日常生活需求的现象。比如不允许吃饭，不让犯罪嫌疑人上厕所等。这样做实际上是侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。在传唤、拘传的情况下，长达24小时的持续讯问是在完全剥夺人身自由的情况下进行的，其时间跨度之长足以构成酷刑。那么如何保证饮食？怎样认定必要的休息时间？

笔者在调研新刑事诉讼法的实施过程中，曾看到案卷中有讯问笔录的制作时间为凌晨，这说明在法律并无明确的规定与限制时，公安司法机关是否遵守保证犯罪嫌疑人饮食和睡眠的规定在实践中是个有随意性的问题。但即使没有法律的明确规定，当涉及犯罪嫌疑人、被告人为孕妇或者哺乳女性时，深夜讯问、凌晨讯问、持续24小时讯问就显得非常不人道。因此，笔者认为，对于孕妇或者哺乳女性为犯罪嫌疑人的，饮食和休息时间应当根据我国常人的习惯认定。那么根据常识，饮食是指早、中、晚一日三餐和饮水，休息时间是指除了饮食时间之外的睡眠时间，正常人为8小时夜间睡眠时间。那么这是否意味着讯问只能在朝九晚五之间进行？因为不如此规定的话，不仅侵犯了作为犯罪嫌疑人的孕妇或者哺乳妇女的休息时间，而且也无法保证侦查人员的休息权。因此必要的休息时间不应当做限缩解释，而是应当根据正常人的生活常识来确定。但是对于第一次讯问或者处于紧急防止正在进行或者即将发生的犯罪行为的，应当准予夜间讯问，以保障形势迫切之下，侦查可以不迟延地进行。根据常人的工作时间安排，每次讯问作为犯罪嫌疑人的孕妇或者哺乳妇女不得超过4个小时，每天讯问不得超过8个小时。应当保证孕妇或者哺乳妇女每天有早、中、晚一日三餐和8个小时连续休息时间。

三、结语

性别平等应当关注的是人的基本权利，而不是使女性和男性一样，甚至使女性成为男性。基于性别差异，有时规定相同的权利反而构成对女性的歧视；规定不同的权利则是为了结果的公平。在这样的背景下反思刑事诉讼这部有很强对抗性与惩罚性的基本法，性别差异所导致的对女性的权利保障与特殊规定具有必然性。

如果将刑事诉讼法作为法治发展进程中的一个点，当从性别平等角度切入，由于女性明显的弱势境地使其在争取权利的过程中更容易获得同情与妥协，从而改变现行法的某些条文，这不仅意味着女性争取到了公正的权利，而且现实是法律得以改进。这也是从2012年刑事诉讼法由于其所涉利益多元，其权利保障相关条款的修改与解释往往耗时长久，以弱势群体为背景对修法进行论证往往更容易获得突破。比如未成年人的犯罪记录封存制度与附条件不起诉制度，如果2012年修法适用于成年人，则社会反映必然极大，而适用于未成年人则赢得交口称赞。在司法实践中，弱势群体在个案中获得的突破现行法规定的更多权利也表明，刑事司法对这些群体更加宽缓不但有可能性，而且有现实性。在这样的背景下，法律的改革更容易获得支持和谅解。是以，立足于性别平等，着眼于性别差异，追求性别公正的刑事程序理论与实证研究、立法及司法实践，不仅可达到促进性别公正及其法治化的目标，而且有利于刑事程序理论本身的拓展。

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