2013年中国民族法学研究述评

王允　武王杰

[摘要]2013年的民族法学研究继续呈现繁荣的面貌。在研究内容上有以下特点：一是内容较为全面，其中，关于民族文化权利保护、民族区域自治和民族司法问题的研究增多，坚持和完善民族区域自治、少数民族习惯法司法化成为本年度重要话题；二是出现了一些反思性成果；三是应用性成果较多；四是关注了一些热点事件。在研究方法上有以下特点：一是注重研究视角多元化；二是注重实证研究，关注某一民族地区的具体情况较多。在全面梳理的基础上，根据研究内容所涉及的民族权利保护、民族区域自治、民族法制建设、民族习惯法、民族法制史、民族司法等方面分别对其主要成果进行述评，辨别良莠，展示精华，为民族法学研究提供可借鉴的年度综合性史料。

[关键词] 2013年；民族法学；民族权利；民族区域自治；民族法制；民族习惯法；民族法制史；民族司法

中图分类号：D9 文献标识码：A

文章编号：1674-9391（2014）04-0063-08

作者简介：王允武（1958-），男，陕西略阳人，西南民族大学法学院院长、教授、博士生导师，研究方向：民族法学、劳动与社会保障法学。王杰（1982-），男，山西运城人，四川省高级人民法院法官、西南民族大学博士研究生，研究方向：民族法学、司法制度。四川 成都 610041

一、关于民族权利保护的研究

（一）关于民族政治权利的研究

马俊毅从族格自然权利、族格平等和尊严、多元文化权利等方面研究，认为族际政治应当是国格、族格、人格的统一，是宪政制度下共享政治认同。[1]

（二）关于民族经济权利的研究

孙岿研究了边疆少数民族在土地流转中的权益，认为应当将少数民族权益保障与农业经营体制机制创新结合起来，构建以农民合作组织为载体的少数民族权益保障制度，进而完善土地收益权、经济发展权和社会管理权等权利体系。[2]

（三）关于民族文化权的研究

本年度，此方面研究增多。司马俊莲认为，少数民族文化权利保护的不足，体现在价值理念上的单一性、内容上的狭窄性、措施缺乏可操作性以及权利主体缺乏自觉性等方面。[3]周丽莎认为，少数民族文化权保护立法目的是促进人的全面发展、实现文化的多样性和维护国家文化安全，基本原则是人权原则、秩序原则和和谐原则，立法制度为有效参与、政策帮扶和经济补偿制度。[4]魏金光认为，少数民族语言主体经济理性选择的被动性使语言趋向融合，其主体主动性和个体差异性则维系了语言的多样性，应运用语言产权和语言“投资-收益”理论来保护其语言权利和相关经济利益。[5]王瑞龙、鲁虎提出，应当授予来源社区民众防止少数民族文学艺术表达被歪曲丑化的权利，确保出处或来源信息，保障来源社区民众从中分享利益。[6]周真刚认为，补偿的理论基础就在于少数民族习惯权利的确认以及少数民族非物质文化遗产保护与经济发展之间的平衡。[7]李依霖综合公法和私法理论，认为应当明确社群作为非物质文化遗产的所有者，承认非物质文化遗产传承人、外来改编者、搜集者等进行创造性活动而产生的智慧成果依然属于知识产权，并对非物质文化遗产的“活态性”和“传承性”进行了重新解读。[8]赵岩鹏结合风险社会理论、刑法法益理论研究了非物质文化遗产刑法保护的价值选择、法益、功能及其制度。[9]文永辉考察了贵州少数民族“非遗”开发中的利益分享模式，认为应当采取法律直接规定、合同协商、法律规定与村民自治相结合、现代公司模式等机制。[10]

（四）关于民族社会权的研究

此方面在近年来受到了新的关注，并逐渐有所突破。董迎轩、田艳认为，少数民族就业优惠措施包括按比例就业、禁止就业歧视、民族地区企业的特别责任等方面，尤其要强调少数民族公务员招考特别优惠。[11]田钒平以五个自治区为例，研究了民族自治地方公民就业权保障缺失问题，认为应以保障“有劳动意愿的适龄公民都能实现就业”为根本目标，建立与产值结构变化相协调的就业岗位供给制度，并在准确理解宪法经济制度的基础上制定公有制之下保障公民有效就业的政策措施，非公有制之下保障公民稳定就业的制度机制。[12]

（五）其它

另有学者研究了新闻报道中的少数民族权利保护（杨银霞）、保障少数民族公民“参与”的法律制度（彭清燕）、少数民族文艺专有权（姚艳）、城镇少数民族权益保障体系（田烨）、新疆少数民族农村妇女婚姻家庭权益（李伟）、散居少数民族权利保障问题（虎有泽、洪伟、王志坤）、城市少数民族流动人口管理法治化（马璐）等问题。

二、关于民族区域自治的研究

（一）关于民族区域自治的解读

学者们解读了民族区域自治的要素。乌力更认为，民族区域自治制度不可或缺的三要素是少数民族、自治机关和自治权。[13]敖俊德提出了“五要素”说，认为民族区域自治由民族自治地方、实行区域自治的民族、自治机关、自治权和自治条例五要素构成，并指出这也是检验民族区域自治制度的实质标准。[14]杜宴林等人认为，现行“民族成分”与“民族区域”是简单照搬了前苏联经验的一种硬性划分，带有反现代性和非共和性，应当对其进行实质性宪法爱国主义层面的可能转向，通过自由平等的公民政治来修正。[15]

学者们解读了民族区域自治权的逻辑起点和性质。张殿军认为，民族自治地方自治权设计的出发点和落脚点是“统一与自治”而不是“集权与分权”，应当提高少数民族的政治参与能力和水平，超越自治边界，加强国家认同，实现民族共治。[16]沈寿文认为，一些法律突破了《宪法》规定，规定了一般地方国家机关所拥有、而民族自治地方自治机关所没有的权力，造成了判断“自治权”的逻辑困境；而自治机关法定的某些“自治权”却存在一般地方国家机关同样能够行使的状况。这种混乱状况根源于转型时期中央对一般地方的“放权”，以及自治机关同时为一级地方政权机关的双重角色。[17]张文山认为自治权的本质是一种分权关系，而不是赋权关系，是相对于国家权力的对抗权。[18]朱智毅认为，民族区域自治权是民族权利和地方自治权力的统一。[19]黄元珊认为，“停止执行”权是对民族自治地方的自治机关立法自治权的扩展和延伸，属于立法自治权的范畴。[20]田钒平从规则的微观结构、规则之间的协调性以及规则的实施机制等角度，分析了制约民族自治地方有效行使自治权的制度根源，必须在宪法规则和分权执政理念的约束之下来完善。[21-23]

（二）关于民族区域自治制度的完善与发展

针对“第二代民族政策”试图否定现行以民族区域自治制度为核心的民族政策，学者们纷纷做出回应，论证了“第二代民族政策”的理论缺陷和基础的偏差，重申应当坚持和完善民族区域自治制度。吴昱辰认为，坚持和完善民族区域自治制度应分三步走：把发展、民生、共和作为解决民族问题的三个阶段的侧重点。[24]王希恩认为，政策实践和理论研究都没有为民族区域自治实现进一步深化改革提供必需的前提，正是《决定》将其束之高阁的最终原因。《决定》为其他3种民主政治形式提出的改革措施当中，可以为维护各民族权益找到多种依据。《决定》在为其他领域制定的改革措施中也为民族区域自治的全面贯彻落实提供了契机。如配套资金减免问题，财政转移支付问题，资源开发、生态建设和环境保护的补偿问题等，都在《决定》中作出了明确要求。[25]王柏荣认为，由于“民族区域自治”制度中的“政治逻辑”优位于“法理逻辑”，致使其本身的制度化品格及其“效应”没能充分彰显，有必要回归和重申其“法理逻辑”，构建“法律”主导型治理模式。[26]

学者们继续关注民族自治地方行政区划相关问题。沈寿文认为，撤销自治县（州） 改设市符合民族区域自治制度的性质，主张增设“自治市”是对民族区域自治制度和“自治权”性质的误读。[27]李大方等人认为，城市民族区在概念、内涵、性质、法律地位等方面应当完善。[28]

民族区域自治制度是民族法学的核心。关于民族区域自治制度的研究，一致是热点话题，但近年来突破性的研究不多。受传统理论工具的限制，目前学界关于民族区域自治权的基本内涵尚未理清，《民族区域自治法》等相关法律规定也不够规范，关于民族区域自治权的性质、要素、主体等内涵存在多种解释。同时，如何坚持和完善民族区域自治制度，也是一个需要长期探讨的话题。综合来看，2013年的研究，在民族区域自治权的性质、要素、主体等基本内涵上突破较大，为今后的研究进一步理清了方向，但仍需探讨。三、关于民族法制建设的研究

（一）关于民族法制建设和民族立法的宏观研究

刘恒武认为，民族法制建设应当注重三大方面：民族事务立法项目的启动、地方民族事务立法的权利边界、民族事务立法中的民意汲取；民族事务行政执法的赋权、民族法律实施的救济手段、民族成份的法律认定；人大对民族法律法规执法监督、民族工作部门的行政执法监督；民族法制宣传的针对性和实效性。[29]吴大华认为，目前“大而全”“小而全”的民族法制有“法”难依，应借鉴沿海经济特区经验，用发展着的马克思主义指导民族立法，立足于社会整体系统，处理好民族政策与民族立法之间的关系，重视地区间、国家间的民族合作，联合打击民族犯罪活动，促进国家安全和民族地区社会稳定。[30]张殿军认为，应当注重民族立法质量的研究，充分运用法律方法，关注民族法律法规的实施机制、实施效果和适用状况。[31]

（二）关于民族立法变通的研究

雷堂研究了刑法关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”、“重婚罪”与“破坏军婚罪”、“盗伐林木罪”、“滥伐林木罪”、“非法经营罪”的变通，刑事诉讼法关于“用本民族语言文字进行诉讼”、“不追究刑事责任情形”、“贯彻‘两少一宽刑事政策”、“附带民事诉讼”、“诉讼期限”的变通。[32-33]

（三）关于自治条例、单行条例立法的研究

针对自治区自治条例出台难的困境，学者们纷纷提出建议。朴永日认为，自治区自治条例的立法主体应当是全国人大常委会。由五个自治区共同组织起草自治区条例文本后，上报全国人大常委会按立法程序批准实施。立法程序上应当由全国人大常委会负责起草（可参考自治区提供的文本）后，经过法定立法程序（并非必须征求国务院各部委意见）出台。制定一部通用的自治条例，更容易把握自治条例的“度”，更容易操作，更有利于体现民族平等，更有利于实现区域协调发展。[34]刘锦森、新疆认为，报批的自治条例、单行条例如果出现不能批准、不宜批准、有条件的批准等情况时，应当有明确授权、默许修改、依法不批、搁置退回等程序。[35]阙成平认为，体系化的自治区单行条例可以涵盖自治区自治条例涉及的所有方面，成为全面实施民族区域自治的主要形式。[36]沈寿文认为，自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容，那种将五个自治区自治条例迟迟未能出台归咎为中央有关国家机关不肯“放权让利”的观点值得商榷。[37]熊文钊、洪伟认为，自治条例在某一个特定自治地方具有唯一性，自治地方的立法自治权更多体现在单行条例的制定和修改，以及结合本地区实际情况对法律、行政法规的变通执行上。

（四）关于民族经济立法的研究

孙学朝、刘凯提出了民族经济优惠政策的规划、议程、决定、颁布、修正、执行、监督等环节的法律思考。[38]李红波等人认为，现行征地冲突治理机制存在征地权监管缺失、权利救济失效、政府行为失范、民族习惯法与国家法的冲突，需要构建冲突治理信息共享及协调机制、预防与裁决机制、调适机制、追究机制，强化政府利益的超越性和公益性，完善补偿和安置办法。[39]其他学者研究了“湘西地区”地区开发立法（吴天铁）、对口支援民族地区法治化（王永才）、少数民族地区边境贸易法立法（陈小华）、湘西州文化产业发展的民族经济法保护（陈勇等人）、黑龙江省街津口赫哲族乡非物质文化遗产旅游开发法律保护（李岳）、渝东南少数民族地区城镇一体化进程中的农民权益（胡建华）等问题。

（五）关于民族环境资源的立法研究

鄂晓梅认为，生态文明是推进民族法制建设的着力点，要改变权责配置不够平衡、权利内容不够完善、权利能力不充分的现状，构建边疆各族人民发展权益的保障机制。[40]乌兰提出，应当基于资源自治权，合理界定矿产资源的所有权和使用权，完善民族地区矿产资源税收政策，构建民族地区生态补偿政策，规范民族地区财政转移支付政策，以完善民族地区矿产资源开发利益分配政策。[41]另有学者研究了苍山洱海立法保护（李雪松等人）、西藏资源税立法（王玉玲）、贵州少数民族环境保护（赵翔）、西部民族地区野生药材资源法律保护（张军）、西部民族地区环境污染责任保险法律（陈徐奉）等问题。

（六）其它

其他学者还研究了民族自治地区社会管理法治建设（顾华详）、民族自治地区信息网络安全法治（顾华详）、现行婚姻法律规范对滇越边民通婚规制（华袁媛）、湖南新晃侗族自治县法治建设（吴旸）、湖北民族立法（曾鹏、汪燕）、宁夏回族自治区关于保障回族宗教信仰和风俗习惯的法律体系（黄爱学）、宗教事务管理法治（陈彤）、新疆民族教育法治化（张立哲等人）、民族传统体育文化立法（曾建明等人、胡玖英、张军平）等问题。

总的来说，民族法制建设的研究，越来越务实，越来越有成效。学者们既重视民族地区传统资源的挖掘，更重视法治国家的现代化，将更多的问题置于法治思维中来思考。民族立法变通，一直在刑事法律和诉讼程序法律上难有突破，雷堂的研究无疑成为一个亮点。关于五大区自治条例制定问题，学者们逐渐放弃了原有模式，有些认为应当改为全国人大常委会主导的立法模式，有的主张直接用单行条例来代替。但实际上，自治权本身是“自己”的权利，全国人大常委会代替行使自治地方行使自治权，怕是在法理上难以通顺。用单行条例来代替自治条例，也仅仅是停留在部分功能意义上。关于经济优惠、对口支援、旅游开发等方面的民族经济问题，实际上更多的是政策支撑，实现法治化相当困难，需要长足的实践和不断探讨。而环境资源方面的立法，民族地区的传统习惯法一直重视环境保护，在国家统一开发和管理的模式下，经济发展和生态环境保护存在的诸多问题。

四、关于民族习惯法的研究

（一）关于少数民族习惯法研究的现状、基本理论等问题

巫洪才认为，过去的10年，少数民族习惯法研究在习惯法本体、与国家法的关系、整理与汇编、实证分析、习惯法法治化研究等方面都取得了丰硕成果，研究趋势呈现出从宏观的综述性研究向中观专题性研究和微观个案研究发展的趋向，但在研究的内容、范式和方法等方面存在问题。[42]文晓波等人认为，习惯法的“情理”、“服从”原则对外生制度移植创设了条件，但是习惯法对外生文化、政治、经济和社会制度等的排斥与对峙妨碍了制度移植的“成活率”。[43]

（二）关于少数民族习惯法的未来走向

学者们纷纷研究了民族习惯法的现代化问题，普遍认为进入国家法治化成为趋势，而且应注重地方特色法治体系的构建。涂少彬认为，我国民族习惯法面临着国家法在价值、规范与运行机制上的挤压，又遭到民族地区多层次与多元社会均衡或软或硬的抵抗。只有采取程序法制统一先行实体法制紧跟的策略，对现有司法程序进行局部调整，才能在保障国家法律与政治上的控制权的前提下，最大限度地满足国家法制统一与民族习惯法均衡有序演化的双重需要。[44]高其才研究了我国法律对蒙古族物权习惯、生活习惯、宗教习惯、卫生习惯等习惯的认可。[45]王俊峰认为，中国不动产物权变动模式的研究大多集中在国家制定法的框架内，未来应注意与少数民族习惯法相关内容的协调。[46]有些学者以实证方法来研究民族习惯法的现代化问题，如以京族《哈亭亭规》（王小龙）、临夏回族自治州（武晓红、陈秀秀）、融水苗族村规民约中的财产权（谭万霞）、果洛藏族自治州（李生梅）、两起坟地纠纷（王虹懿、周真刚）、湘西民族地区林权纠纷解决（阮丽娟、李小明）、西南民族村域用水习惯（管彦波）、新疆少数民族民事习惯（江钦辉等人）等等为例。

也有学者坚持习惯法的自足性和长久性。如：白洁、陈奕宇认为，社会发展而出现的新问题，正给习惯法提供了长久存在的土壤，习惯法不会因为国家制定法的发展而逐渐被取代。[47]于语和、刘顺峰认为，建国后东乡族习惯法从形式上受到国家法制宣传、经济迅速发展等因素影响而不断显现出新特征，实质上对伊斯兰教规教义及家族本位观念的严格恪守并未改变。[48]

（三）许多学者注重对传统习惯法的考察研究

此项研究包括西藏藏族结婚程序习惯法（张凯）、水西彝族婚姻习惯法（王禄）、西北少数民族婚姻习惯法（胡惠芳、熊佳）、侗族婚姻风俗及法律调整（陆菁）、新疆穆斯林习惯法中的财产权（程静）、甘南藏族地区社会法律控制（卫霞）、云南绿春哈尼族习惯法（朱学文）、川、甘、青、滇地区土司制度下藏族传统社会秩序的法律调控（杨华双）、甘南藏族牧区草地生态补偿习惯法（常丽霞）、苗侗林业保护习惯法（刘海艳）、少数民族习惯法对澜沧千年万亩古荼园的保护（陈谌）、维吾尔麦西热甫中的习惯法（热依汗古力·喀迪尔）、仫佬族习惯法之“冬头裁决”（徐合平）、甘肃东乡族纠纷解决习惯法（刘顺峰）、景颇族习惯规范的宗教维度（赵天宝）、石板地区布依族习惯法（罗中昌）、贵阳花溪关口寨布依族习惯法（周相卿、史炜灿）等问题。

五、关于民族法制史的研究

本年度，民族法制史的研究成果较少。殷秀峰，陈小曼认为，清末民国时期基督教的传播，在西南少数民族群众中形成了较大规模的“归化基督运动”，深刻影响了少数民族群众在生命权、财产权、平等权、人格尊严和文化权等权利意识的觉醒，并逐步带有了基督教文化特征。[49]柏桦、冯志伟对目前涉及藏族法律与司法研究之状况进行分析后，提出了关于清代藏族法制中法律适用、基本政治理念、政治与社会效果、不同区域发生民族冲突的纠纷处理原则以及处理程序等问题的研究重点。 [50]谢波考察了宋朝在西南民族地区的司法，认为北宋时表现为绥怀与同化，南宋时则表现为因循与守旧。[51]还有学者分别考察了古代蒙古法法源（那仁朝格图）、民族法语境下的辽代官制（盛波）、北魏妇女法律地位（陈鲲）、清入关前立法定律（朱兆亮）、淸代海南黎族地区法律治理（韩武站）、清代新疆地区民族立法（张茹茹）、民国时期黔东南刑事检察实效性（杨彦增）等问题。

六、关于民族司法的研究

本年度，这方面研究成果数量不少。其中，双语司法、民族地区检察机关与民族地区刑事司法受到重点关注。

（一）关于民族地区纠纷解决和司法机制

常亮综合分析了人民法院对少数民族婚姻、继承和民族风俗引发纠纷的法律适用、司法调解以及双语审判等带有鲜明“法律多元”与“文化多元”特征的民族地区纠纷司法解决机制。[52]刘桂琴认为，双语司法是对司法机关司法程序语言文字的规范，与诉讼中当事人享有的诉讼语言文字权利不同，也不同于诉讼中的翻译制度。双语司法制度的内涵应当为：民族自治地方的司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，以法定的双语具体运用法律处理案件的专门活动以及由此形成的程序制度与规则的总和。[53]有学者运用实证方法研究民族地区社会矛盾的化解，如以罗平县鲁布革乡、富源县古敢乡为例（龙明礼）、以C县2012.3.15案为例（林苇、王占洲）。还有学者研究了西部少数民族地区司法诉讼机制结构及效能（欧舸）、民族地区调解资源的运作样态及整合路径（陆晓萍）、民族地区宗教权威与司法权威之间的关系（于现忠）、民族区域自治地方环境公益诉讼的原告类型（朝克图）等问题。

（二）关于民族地区司法机关相关研究

王几哈认为，凉山检察官职业化存在的问题主要有：检察官管理行政化、人事管理模式与方法行政性、业务行政化等行政化特征；依赖于当地党政部门、参与和支持地方政府工作、整理地方党政信息等工作地方化特点；法学专业人才少、高学历少、年龄上断层、一线检察官紧缺、特殊人才短缺等结构失调问题；人才流失严重。[54]另有学者研究了凉山彝区纠纷解决中“德古”与人民法院的互动（李毅）、民族地区检察机关面临的困境和出路（黄硕、陆洲）。

（三）关于民族地区刑事司法的研究

黄豹认为，种族（民族）嫌疑标签是指执法机关根据种族或者民族属性在破案过程中怀疑某一族群作案嫌疑的做法，但种族（民族）嫌疑标签不同于犯罪标签、犯罪剖析。[55]孙萍、李琳研究了凉山地区毒品犯罪，认为经济落后、文化程度偏低是犯罪的客观原因，落后思想观念、传统陋习及淡薄或错误的法律意识是犯罪的主观原因，并提出发展民族地区经济、大力实施和推进教育惠民政策、打击与教育相结合、提高抵制毒品的能力、发挥彝族家支制度的积极作用等建议。[56]另有学者研究了藏族、彝族和瑶族习惯法中“赔命价”（张古哈）、少数民族环境保护习惯法与破坏森林资源犯罪（杜琪）、西藏社区矫正（王亚妮）、少数民族死刑犯的死刑执行选择权和殡葬风俗方式（郑齐猛）。

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收稿日期：2014-01-222013年中国民族法学研究述评

王允武王杰

[摘要]2013年的民族法学研究继续呈现繁荣的面貌。在研究内容上有以下特点：一是内容较为全面，其中，关于民族文化权利保护、民族区域自治和民族司法问题的研究增多，坚持和完善民族区域自治、少数民族习惯法司法化成为本年度重要话题；二是出现了一些反思性成果；三是应用性成果较多；四是关注了一些热点事件。在研究方法上有以下特点：一是注重研究视角多元化；二是注重实证研究，关注某一民族地区的具体情况较多。在全面梳理的基础上，根据研究内容所涉及的民族权利保护、民族区域自治、民族法制建设、民族习惯法、民族法制史、民族司法等方面分别对其主要成果进行述评，辨别良莠，展示精华，为民族法学研究提供可借鉴的年度综合性史料。

[关键词] 2013年；民族法学；民族权利；民族区域自治；民族法制；民族习惯法；民族法制史；民族司法

中图分类号：D9 文献标识码：A

文章编号：1674-9391（2014）04-0063-08

作者简介：王允武（1958-），男，陕西略阳人，西南民族大学法学院院长、教授、博士生导师，研究方向：民族法学、劳动与社会保障法学。王杰（1982-），男，山西运城人，四川省高级人民法院法官、西南民族大学博士研究生，研究方向：民族法学、司法制度。四川 成都 610041

一、关于民族权利保护的研究

（一）关于民族政治权利的研究

马俊毅从族格自然权利、族格平等和尊严、多元文化权利等方面研究，认为族际政治应当是国格、族格、人格的统一，是宪政制度下共享政治认同。[1]

（二）关于民族经济权利的研究

孙岿研究了边疆少数民族在土地流转中的权益，认为应当将少数民族权益保障与农业经营体制机制创新结合起来，构建以农民合作组织为载体的少数民族权益保障制度，进而完善土地收益权、经济发展权和社会管理权等权利体系。[2]

（三）关于民族文化权的研究

本年度，此方面研究增多。司马俊莲认为，少数民族文化权利保护的不足，体现在价值理念上的单一性、内容上的狭窄性、措施缺乏可操作性以及权利主体缺乏自觉性等方面。[3]周丽莎认为，少数民族文化权保护立法目的是促进人的全面发展、实现文化的多样性和维护国家文化安全，基本原则是人权原则、秩序原则和和谐原则，立法制度为有效参与、政策帮扶和经济补偿制度。[4]魏金光认为，少数民族语言主体经济理性选择的被动性使语言趋向融合，其主体主动性和个体差异性则维系了语言的多样性，应运用语言产权和语言“投资-收益”理论来保护其语言权利和相关经济利益。[5]王瑞龙、鲁虎提出，应当授予来源社区民众防止少数民族文学艺术表达被歪曲丑化的权利，确保出处或来源信息，保障来源社区民众从中分享利益。[6]周真刚认为，补偿的理论基础就在于少数民族习惯权利的确认以及少数民族非物质文化遗产保护与经济发展之间的平衡。[7]李依霖综合公法和私法理论，认为应当明确社群作为非物质文化遗产的所有者，承认非物质文化遗产传承人、外来改编者、搜集者等进行创造性活动而产生的智慧成果依然属于知识产权，并对非物质文化遗产的“活态性”和“传承性”进行了重新解读。[8]赵岩鹏结合风险社会理论、刑法法益理论研究了非物质文化遗产刑法保护的价值选择、法益、功能及其制度。[9]文永辉考察了贵州少数民族“非遗”开发中的利益分享模式，认为应当采取法律直接规定、合同协商、法律规定与村民自治相结合、现代公司模式等机制。[10]

（四）关于民族社会权的研究

此方面在近年来受到了新的关注，并逐渐有所突破。董迎轩、田艳认为，少数民族就业优惠措施包括按比例就业、禁止就业歧视、民族地区企业的特别责任等方面，尤其要强调少数民族公务员招考特别优惠。[11]田钒平以五个自治区为例，研究了民族自治地方公民就业权保障缺失问题，认为应以保障“有劳动意愿的适龄公民都能实现就业”为根本目标，建立与产值结构变化相协调的就业岗位供给制度，并在准确理解宪法经济制度的基础上制定公有制之下保障公民有效就业的政策措施，非公有制之下保障公民稳定就业的制度机制。[12]

（五）其它

另有学者研究了新闻报道中的少数民族权利保护（杨银霞）、保障少数民族公民“参与”的法律制度（彭清燕）、少数民族文艺专有权（姚艳）、城镇少数民族权益保障体系（田烨）、新疆少数民族农村妇女婚姻家庭权益（李伟）、散居少数民族权利保障问题（虎有泽、洪伟、王志坤）、城市少数民族流动人口管理法治化（马璐）等问题。

二、关于民族区域自治的研究

（一）关于民族区域自治的解读

学者们解读了民族区域自治的要素。乌力更认为，民族区域自治制度不可或缺的三要素是少数民族、自治机关和自治权。[13]敖俊德提出了“五要素”说，认为民族区域自治由民族自治地方、实行区域自治的民族、自治机关、自治权和自治条例五要素构成，并指出这也是检验民族区域自治制度的实质标准。[14]杜宴林等人认为，现行“民族成分”与“民族区域”是简单照搬了前苏联经验的一种硬性划分，带有反现代性和非共和性，应当对其进行实质性宪法爱国主义层面的可能转向，通过自由平等的公民政治来修正。[15]

学者们解读了民族区域自治权的逻辑起点和性质。张殿军认为，民族自治地方自治权设计的出发点和落脚点是“统一与自治”而不是“集权与分权”，应当提高少数民族的政治参与能力和水平，超越自治边界，加强国家认同，实现民族共治。[16]沈寿文认为，一些法律突破了《宪法》规定，规定了一般地方国家机关所拥有、而民族自治地方自治机关所没有的权力，造成了判断“自治权”的逻辑困境；而自治机关法定的某些“自治权”却存在一般地方国家机关同样能够行使的状况。这种混乱状况根源于转型时期中央对一般地方的“放权”，以及自治机关同时为一级地方政权机关的双重角色。[17]张文山认为自治权的本质是一种分权关系，而不是赋权关系，是相对于国家权力的对抗权。[18]朱智毅认为，民族区域自治权是民族权利和地方自治权力的统一。[19]黄元珊认为，“停止执行”权是对民族自治地方的自治机关立法自治权的扩展和延伸，属于立法自治权的范畴。[20]田钒平从规则的微观结构、规则之间的协调性以及规则的实施机制等角度，分析了制约民族自治地方有效行使自治权的制度根源，必须在宪法规则和分权执政理念的约束之下来完善。[21-23]

（二）关于民族区域自治制度的完善与发展

针对“第二代民族政策”试图否定现行以民族区域自治制度为核心的民族政策，学者们纷纷做出回应，论证了“第二代民族政策”的理论缺陷和基础的偏差，重申应当坚持和完善民族区域自治制度。吴昱辰认为，坚持和完善民族区域自治制度应分三步走：把发展、民生、共和作为解决民族问题的三个阶段的侧重点。[24]王希恩认为，政策实践和理论研究都没有为民族区域自治实现进一步深化改革提供必需的前提，正是《决定》将其束之高阁的最终原因。《决定》为其他3种民主政治形式提出的改革措施当中，可以为维护各民族权益找到多种依据。《决定》在为其他领域制定的改革措施中也为民族区域自治的全面贯彻落实提供了契机。如配套资金减免问题，财政转移支付问题，资源开发、生态建设和环境保护的补偿问题等，都在《决定》中作出了明确要求。[25]王柏荣认为，由于“民族区域自治”制度中的“政治逻辑”优位于“法理逻辑”，致使其本身的制度化品格及其“效应”没能充分彰显，有必要回归和重申其“法理逻辑”，构建“法律”主导型治理模式。[26]

学者们继续关注民族自治地方行政区划相关问题。沈寿文认为，撤销自治县（州） 改设市符合民族区域自治制度的性质，主张增设“自治市”是对民族区域自治制度和“自治权”性质的误读。[27]李大方等人认为，城市民族区在概念、内涵、性质、法律地位等方面应当完善。[28]

民族区域自治制度是民族法学的核心。关于民族区域自治制度的研究，一致是热点话题，但近年来突破性的研究不多。受传统理论工具的限制，目前学界关于民族区域自治权的基本内涵尚未理清，《民族区域自治法》等相关法律规定也不够规范，关于民族区域自治权的性质、要素、主体等内涵存在多种解释。同时，如何坚持和完善民族区域自治制度，也是一个需要长期探讨的话题。综合来看，2013年的研究，在民族区域自治权的性质、要素、主体等基本内涵上突破较大，为今后的研究进一步理清了方向，但仍需探讨。三、关于民族法制建设的研究

（一）关于民族法制建设和民族立法的宏观研究

刘恒武认为，民族法制建设应当注重三大方面：民族事务立法项目的启动、地方民族事务立法的权利边界、民族事务立法中的民意汲取；民族事务行政执法的赋权、民族法律实施的救济手段、民族成份的法律认定；人大对民族法律法规执法监督、民族工作部门的行政执法监督；民族法制宣传的针对性和实效性。[29]吴大华认为，目前“大而全”“小而全”的民族法制有“法”难依，应借鉴沿海经济特区经验，用发展着的马克思主义指导民族立法，立足于社会整体系统，处理好民族政策与民族立法之间的关系，重视地区间、国家间的民族合作，联合打击民族犯罪活动，促进国家安全和民族地区社会稳定。[30]张殿军认为，应当注重民族立法质量的研究，充分运用法律方法，关注民族法律法规的实施机制、实施效果和适用状况。[31]

（二）关于民族立法变通的研究

雷堂研究了刑法关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”、“重婚罪”与“破坏军婚罪”、“盗伐林木罪”、“滥伐林木罪”、“非法经营罪”的变通，刑事诉讼法关于“用本民族语言文字进行诉讼”、“不追究刑事责任情形”、“贯彻‘两少一宽刑事政策”、“附带民事诉讼”、“诉讼期限”的变通。[32-33]

（三）关于自治条例、单行条例立法的研究

针对自治区自治条例出台难的困境，学者们纷纷提出建议。朴永日认为，自治区自治条例的立法主体应当是全国人大常委会。由五个自治区共同组织起草自治区条例文本后，上报全国人大常委会按立法程序批准实施。立法程序上应当由全国人大常委会负责起草（可参考自治区提供的文本）后，经过法定立法程序（并非必须征求国务院各部委意见）出台。制定一部通用的自治条例，更容易把握自治条例的“度”，更容易操作，更有利于体现民族平等，更有利于实现区域协调发展。[34]刘锦森、新疆认为，报批的自治条例、单行条例如果出现不能批准、不宜批准、有条件的批准等情况时，应当有明确授权、默许修改、依法不批、搁置退回等程序。[35]阙成平认为，体系化的自治区单行条例可以涵盖自治区自治条例涉及的所有方面，成为全面实施民族区域自治的主要形式。[36]沈寿文认为，自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容，那种将五个自治区自治条例迟迟未能出台归咎为中央有关国家机关不肯“放权让利”的观点值得商榷。[37]熊文钊、洪伟认为，自治条例在某一个特定自治地方具有唯一性，自治地方的立法自治权更多体现在单行条例的制定和修改，以及结合本地区实际情况对法律、行政法规的变通执行上。

（四）关于民族经济立法的研究

孙学朝、刘凯提出了民族经济优惠政策的规划、议程、决定、颁布、修正、执行、监督等环节的法律思考。[38]李红波等人认为，现行征地冲突治理机制存在征地权监管缺失、权利救济失效、政府行为失范、民族习惯法与国家法的冲突，需要构建冲突治理信息共享及协调机制、预防与裁决机制、调适机制、追究机制，强化政府利益的超越性和公益性，完善补偿和安置办法。[39]其他学者研究了“湘西地区”地区开发立法（吴天铁）、对口支援民族地区法治化（王永才）、少数民族地区边境贸易法立法（陈小华）、湘西州文化产业发展的民族经济法保护（陈勇等人）、黑龙江省街津口赫哲族乡非物质文化遗产旅游开发法律保护（李岳）、渝东南少数民族地区城镇一体化进程中的农民权益（胡建华）等问题。

（五）关于民族环境资源的立法研究

鄂晓梅认为，生态文明是推进民族法制建设的着力点，要改变权责配置不够平衡、权利内容不够完善、权利能力不充分的现状，构建边疆各族人民发展权益的保障机制。[40]乌兰提出，应当基于资源自治权，合理界定矿产资源的所有权和使用权，完善民族地区矿产资源税收政策，构建民族地区生态补偿政策，规范民族地区财政转移支付政策，以完善民族地区矿产资源开发利益分配政策。[41]另有学者研究了苍山洱海立法保护（李雪松等人）、西藏资源税立法（王玉玲）、贵州少数民族环境保护（赵翔）、西部民族地区野生药材资源法律保护（张军）、西部民族地区环境污染责任保险法律（陈徐奉）等问题。

（六）其它

其他学者还研究了民族自治地区社会管理法治建设（顾华详）、民族自治地区信息网络安全法治（顾华详）、现行婚姻法律规范对滇越边民通婚规制（华袁媛）、湖南新晃侗族自治县法治建设（吴旸）、湖北民族立法（曾鹏、汪燕）、宁夏回族自治区关于保障回族宗教信仰和风俗习惯的法律体系（黄爱学）、宗教事务管理法治（陈彤）、新疆民族教育法治化（张立哲等人）、民族传统体育文化立法（曾建明等人、胡玖英、张军平）等问题。

总的来说，民族法制建设的研究，越来越务实，越来越有成效。学者们既重视民族地区传统资源的挖掘，更重视法治国家的现代化，将更多的问题置于法治思维中来思考。民族立法变通，一直在刑事法律和诉讼程序法律上难有突破，雷堂的研究无疑成为一个亮点。关于五大区自治条例制定问题，学者们逐渐放弃了原有模式，有些认为应当改为全国人大常委会主导的立法模式，有的主张直接用单行条例来代替。但实际上，自治权本身是“自己”的权利，全国人大常委会代替行使自治地方行使自治权，怕是在法理上难以通顺。用单行条例来代替自治条例，也仅仅是停留在部分功能意义上。关于经济优惠、对口支援、旅游开发等方面的民族经济问题，实际上更多的是政策支撑，实现法治化相当困难，需要长足的实践和不断探讨。而环境资源方面的立法，民族地区的传统习惯法一直重视环境保护，在国家统一开发和管理的模式下，经济发展和生态环境保护存在的诸多问题。

四、关于民族习惯法的研究

（一）关于少数民族习惯法研究的现状、基本理论等问题

巫洪才认为，过去的10年，少数民族习惯法研究在习惯法本体、与国家法的关系、整理与汇编、实证分析、习惯法法治化研究等方面都取得了丰硕成果，研究趋势呈现出从宏观的综述性研究向中观专题性研究和微观个案研究发展的趋向，但在研究的内容、范式和方法等方面存在问题。[42]文晓波等人认为，习惯法的“情理”、“服从”原则对外生制度移植创设了条件，但是习惯法对外生文化、政治、经济和社会制度等的排斥与对峙妨碍了制度移植的“成活率”。[43]

（二）关于少数民族习惯法的未来走向

学者们纷纷研究了民族习惯法的现代化问题，普遍认为进入国家法治化成为趋势，而且应注重地方特色法治体系的构建。涂少彬认为，我国民族习惯法面临着国家法在价值、规范与运行机制上的挤压，又遭到民族地区多层次与多元社会均衡或软或硬的抵抗。只有采取程序法制统一先行实体法制紧跟的策略，对现有司法程序进行局部调整，才能在保障国家法律与政治上的控制权的前提下，最大限度地满足国家法制统一与民族习惯法均衡有序演化的双重需要。[44]高其才研究了我国法律对蒙古族物权习惯、生活习惯、宗教习惯、卫生习惯等习惯的认可。[45]王俊峰认为，中国不动产物权变动模式的研究大多集中在国家制定法的框架内，未来应注意与少数民族习惯法相关内容的协调。[46]有些学者以实证方法来研究民族习惯法的现代化问题，如以京族《哈亭亭规》（王小龙）、临夏回族自治州（武晓红、陈秀秀）、融水苗族村规民约中的财产权（谭万霞）、果洛藏族自治州（李生梅）、两起坟地纠纷（王虹懿、周真刚）、湘西民族地区林权纠纷解决（阮丽娟、李小明）、西南民族村域用水习惯（管彦波）、新疆少数民族民事习惯（江钦辉等人）等等为例。

也有学者坚持习惯法的自足性和长久性。如：白洁、陈奕宇认为，社会发展而出现的新问题，正给习惯法提供了长久存在的土壤，习惯法不会因为国家制定法的发展而逐渐被取代。[47]于语和、刘顺峰认为，建国后东乡族习惯法从形式上受到国家法制宣传、经济迅速发展等因素影响而不断显现出新特征，实质上对伊斯兰教规教义及家族本位观念的严格恪守并未改变。[48]

（三）许多学者注重对传统习惯法的考察研究

此项研究包括西藏藏族结婚程序习惯法（张凯）、水西彝族婚姻习惯法（王禄）、西北少数民族婚姻习惯法（胡惠芳、熊佳）、侗族婚姻风俗及法律调整（陆菁）、新疆穆斯林习惯法中的财产权（程静）、甘南藏族地区社会法律控制（卫霞）、云南绿春哈尼族习惯法（朱学文）、川、甘、青、滇地区土司制度下藏族传统社会秩序的法律调控（杨华双）、甘南藏族牧区草地生态补偿习惯法（常丽霞）、苗侗林业保护习惯法（刘海艳）、少数民族习惯法对澜沧千年万亩古荼园的保护（陈谌）、维吾尔麦西热甫中的习惯法（热依汗古力·喀迪尔）、仫佬族习惯法之“冬头裁决”（徐合平）、甘肃东乡族纠纷解决习惯法（刘顺峰）、景颇族习惯规范的宗教维度（赵天宝）、石板地区布依族习惯法（罗中昌）、贵阳花溪关口寨布依族习惯法（周相卿、史炜灿）等问题。

五、关于民族法制史的研究

本年度，民族法制史的研究成果较少。殷秀峰，陈小曼认为，清末民国时期基督教的传播，在西南少数民族群众中形成了较大规模的“归化基督运动”，深刻影响了少数民族群众在生命权、财产权、平等权、人格尊严和文化权等权利意识的觉醒，并逐步带有了基督教文化特征。[49]柏桦、冯志伟对目前涉及藏族法律与司法研究之状况进行分析后，提出了关于清代藏族法制中法律适用、基本政治理念、政治与社会效果、不同区域发生民族冲突的纠纷处理原则以及处理程序等问题的研究重点。 [50]谢波考察了宋朝在西南民族地区的司法，认为北宋时表现为绥怀与同化，南宋时则表现为因循与守旧。[51]还有学者分别考察了古代蒙古法法源（那仁朝格图）、民族法语境下的辽代官制（盛波）、北魏妇女法律地位（陈鲲）、清入关前立法定律（朱兆亮）、淸代海南黎族地区法律治理（韩武站）、清代新疆地区民族立法（张茹茹）、民国时期黔东南刑事检察实效性（杨彦增）等问题。

六、关于民族司法的研究

本年度，这方面研究成果数量不少。其中，双语司法、民族地区检察机关与民族地区刑事司法受到重点关注。

（一）关于民族地区纠纷解决和司法机制

常亮综合分析了人民法院对少数民族婚姻、继承和民族风俗引发纠纷的法律适用、司法调解以及双语审判等带有鲜明“法律多元”与“文化多元”特征的民族地区纠纷司法解决机制。[52]刘桂琴认为，双语司法是对司法机关司法程序语言文字的规范，与诉讼中当事人享有的诉讼语言文字权利不同，也不同于诉讼中的翻译制度。双语司法制度的内涵应当为：民族自治地方的司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，以法定的双语具体运用法律处理案件的专门活动以及由此形成的程序制度与规则的总和。[53]有学者运用实证方法研究民族地区社会矛盾的化解，如以罗平县鲁布革乡、富源县古敢乡为例（龙明礼）、以C县2012.3.15案为例（林苇、王占洲）。还有学者研究了西部少数民族地区司法诉讼机制结构及效能（欧舸）、民族地区调解资源的运作样态及整合路径（陆晓萍）、民族地区宗教权威与司法权威之间的关系（于现忠）、民族区域自治地方环境公益诉讼的原告类型（朝克图）等问题。

（二）关于民族地区司法机关相关研究

王几哈认为，凉山检察官职业化存在的问题主要有：检察官管理行政化、人事管理模式与方法行政性、业务行政化等行政化特征；依赖于当地党政部门、参与和支持地方政府工作、整理地方党政信息等工作地方化特点；法学专业人才少、高学历少、年龄上断层、一线检察官紧缺、特殊人才短缺等结构失调问题；人才流失严重。[54]另有学者研究了凉山彝区纠纷解决中“德古”与人民法院的互动（李毅）、民族地区检察机关面临的困境和出路（黄硕、陆洲）。

（三）关于民族地区刑事司法的研究

黄豹认为，种族（民族）嫌疑标签是指执法机关根据种族或者民族属性在破案过程中怀疑某一族群作案嫌疑的做法，但种族（民族）嫌疑标签不同于犯罪标签、犯罪剖析。[55]孙萍、李琳研究了凉山地区毒品犯罪，认为经济落后、文化程度偏低是犯罪的客观原因，落后思想观念、传统陋习及淡薄或错误的法律意识是犯罪的主观原因，并提出发展民族地区经济、大力实施和推进教育惠民政策、打击与教育相结合、提高抵制毒品的能力、发挥彝族家支制度的积极作用等建议。[56]另有学者研究了藏族、彝族和瑶族习惯法中“赔命价”（张古哈）、少数民族环境保护习惯法与破坏森林资源犯罪（杜琪）、西藏社区矫正（王亚妮）、少数民族死刑犯的死刑执行选择权和殡葬风俗方式（郑齐猛）。

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责任编辑：陈恩美