网络犯罪的代际化与难题

张羽

在数量呈爆炸式增长的网络犯罪面前，传统的刑事立法日显迟钝，传统刑事司法则更显举止失措，在纷繁复杂的犯罪态势面前无所适从

互联网地下产业链之所以被业内人士称为黑色经济，是因为产业链的各个环节都充斥了大量的网络犯罪。

中国人民公安大学2013年发布的《2012年中国互联网违法犯罪问题报告》显示，中国有超过2.57亿人成为网络犯罪的受害者，造成直接经济损失达2000多亿元。2012年全国公安机关累计破获网络犯罪11.8万余起，抓获犯罪嫌疑人21.6万余人。

近些年来，公安和司法部门不断加大对网络犯罪的打击力度，普通网民的网络安全意识也在提高，但互联网地下产业链仍然保持着规模化的运转，甚至形成网络黑市，网络犯罪令人担忧。

不同时代的网络犯罪特征

“在数量呈爆炸式增长的网络犯罪面前，传统的刑事立法日显迟钝，传统刑事司法则更显举止失措，在纷繁复杂的犯罪态势面前无所适从，症结在于没有认清网络犯罪的代际演变规律，进而没有找准刑事司法应对策略的突破口。”中国政法大学网络法研究中心主任于志刚教授如是评价当前的网络犯罪立法与司法实际。

在法律界，网络犯罪本身的定义有所争议。狭义上仅指危害电子信息网络中信息系统及信息内容安全的犯罪，如黑客非法控制他人电脑；广义上则还包括了利用电子信息网络技术实施的各种危害社会的犯罪行为，如开设网络赌场、网络诈骗等等。我国目前刑法中的罪名主要是针对狭义上的网络犯罪，但这显然无法应对频繁出现的新兴网络犯罪。

在于志刚看来，过去十余年间，电子信息技术的高速发展使得网络空间发生两次大的转变，所以网络犯罪也呈现出不同的特征。

第一次是网络的代际转型，即从“互联网 1.0”向“互联网2.0”过渡。在1.0时代，网络的主导力量是商业机构和门户网站，网络利益集中于或大或小的计算机信息系统，所以这一时期的网络犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击，也就是黑客为主。在这个过程中，网络最初是“犯罪对象”，而法律的反应和对策就是新增罪名 ，严厲制裁攻击系统，目前刑法中的几个罪名都是这一阶段的产物。

但在2.0时代，普通网民成为网络的主要参与者，网络犯罪也迅速改变了攻击方向，开始以攻击普通公众为主要选择。“这一阶段网络犯罪中的‘网络开始变得仅具有工具属性 ，极少再作为犯罪对象出现。传统的法律规范基本上可以继续适用，通过一定的扩张解释就可以解决大部分网络犯罪问题。”

第二次是网络结构的自我深化，以互联网2.0为背景，进入移动互联网时代和三网融合。此时，“犯罪分子可以在任何时间、地点随时实施网络犯罪行为，而且，受害人也可能是处于移动中的人，因此，网络犯罪在发案规律、犯罪人和被害人之间的关系上越来越趋同于传统空间中的犯罪，网络犯罪将逐步发展为‘传统犯罪的网络化。”

在传统犯罪网络化的过程中，网络在网络犯罪中的地位也从“犯罪对象”、“犯罪工具”进入了一个全新的阶段——网络空间成为一个全新的犯罪域场。这或许也是网络黑市的由来。

传统犯罪的网络化

同样观察到“传统犯罪网络化”这个新趋势的还有广东省深圳市检察院检察官张孟东：“传统犯罪与现代网络技术相结合，犯罪形式呈现网络化、复杂化的总体趋势。”

在这样的发展趋势下，“传统犯罪由‘现实空间一个发生平台增加为‘现实空间和‘网络空间两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越两个平台存在。”于志刚解释传统犯罪网络对犯罪行为所带来的影响。

北京市师范大学教授张远煌则认为：“网络犯罪可以包含有许多传统的犯罪类型，这决定了立足于物理环境下确立的传统法律体系应对网络犯罪具有不对称性，必然会面临诸多的困难和挑战。”

这种困难和挑战，首先来源于网络犯罪的低发现率。

低发现率和侦破率

“2013年12月份，公安部网络违法犯罪举报网站共受理网民举报有效线索3915条，依法关闭网站14家、整顿网站3家、整顿栏目1个、删除违法信息12条、立案侦查6起、移交相关部门6件、移交相关警种202件、与网民协商解决114起。”这是《方圆》记者在公安部官方的网络违法犯罪举报网站信息公告栏看到的例行通报。

依据该网站统计，2013年该网站平均每个月收到的有效举报线索都在3000条到5000条之间，但能真正被立案侦查的平均只有二三十起。

网络犯罪的低发现率和侦破率，是学界和司法界对打击网络犯罪的一大忧患。

江苏省公安厅网络安全保卫总队的汤锦淮和陈勇将这种立案现状归纳为三种：一是侦查难度大，导致不破不立，鲜有作为；二是法律程序严，导致立而不破，消极应对；三是执法成本高导致不立不破，合理拒绝。

事实上，即便是在号称“网络王国”的美国，根据美国学者统计，其网络犯罪的发现仅为1%。而在发现的网络犯罪案件中，破案率不到10%，定罪率还不到3%。

广东深圳是互联网产业发达地区之一，一项数据统计显示早在2009年其产业规模就占全国的13.4%。但深圳市检察院检察官张孟东统计了2011年至2013年10月深圳地区的网络犯罪案件，发现三年案件总数为18件33人。“犯罪数量不高，但这不足以说明这类犯罪行为不多。”张孟东说，“一是网络犯罪具有一定的隐蔽性，不易被发现；二是对于司法人员来说，对于网络犯罪的侦破和办案能力不强。”

而在张远煌看来：“实践层面的这种‘低风险高回报特征，也构成了网络犯罪为何会愈演愈烈的重要解释根据。”

网络犯罪该归谁管

正如互联网地下产业链一样，打击网络犯罪通常也遵循着一个固定的程序：公安侦查——检察院起诉——法院审判。这个过程中，管辖和电子证据，决定了一个行为能否被立案，以及被法院认定构成犯罪。

“有人來报案，不知道该不该归我们管，怎么办？”这是“2013互联网刑事司法法制高峰论坛”上一位参会的网络警察用纸条提给专家的问题。其实，这是很多人的疑问。

“实践中，由于案件管辖不明，不断发生互相推诿或抢管辖权的现象。一些案件因立案不及时错过了破案时机，严重影响了打击效率。”张远煌指出管辖权争议所引发问题。

通常情况下，我国刑法以犯罪行为所在地为确立管辖权的标准，但在实践中，网络犯罪涉及很多个连接点，例如网络服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地以及被害人所在地等等。再加上网络犯罪普遍具有跨区域性甚至跨国性的特点，判断管辖权就不像盗窃、杀人案件一样简单。

以网络诈骗为例，“案件被害人分处各地，诈骗行为分处各地，单看一个被害人可能行为人不构成犯罪，但多个被害数额的累计叠加就构成了。但被害人分处多地，联系不便，主行为地或者主结果地均难以判定。”张孟东举例为何管辖权确定难。

在网络犯罪代际化演变至移动互联网时代，这个问题无疑将更加凸显。

电子证据：有规定，缺实践

由于网络犯罪发生在以网络硬件和软件为基础的虚拟空间，在证明犯罪发生方面，认定网络犯罪的主要证据就是电子证据。2012年新修订的《刑事诉讼法》首次将电子证据明确为证据种类，就是回应了实务界的呼吁。

然而，司法人员如何将纸面上的法律规定转化为合法证据，仍然值得担忧。张孟东就承认：“电子证据毕竟是一种新的证据种类，如何理解、调取及运用，司法人员的专业化水平有待提高。”

对司法人员的限制还来源于电子取证过程的专业性和复杂性。“计算机取证必须忠于法律、技术和程序，涉及法学、计算机科学、刑事侦查学、心理学等多门学科。涉及对电子证据的保存、识别、提取、归档和解释，以作为证据或者作为动机分析的依据。”中国人民公安大学网络安全保卫学员徐云峰博士阐述了电子取证的复杂性，他对“计算机取证计算模型”的研究令很多司法实践人员大呼“根本听不懂”。

“电子证据不仅容易被损毁、修改和灭失，而且电子证据的提取需要较高的信息网络和技术支持，在侦查取证环节是否严格遵循了收集电子数据的法律程序、方式以及有关技术规范，是否需要将原始存储介质一并随案移送等，实践中都容易引发争议 。”张远煌指出。例如“电子证据的收集必须由侦查人员二人以上进行”这样细节，尤其需要司法人员的谨慎。

以网络赌博案件为例，犯罪嫌疑人常常利用境外服务器作为开设网络赌场的数据存储空间，不仅存在远程取证的困难，而且电子证据要形成证据链的过程比传统证据更为复杂。侦查人员登录网站并且截图显然是不够的，基于“排除合理怀疑”的证明标准，还需要一系列能展示赌博过程的证据予以佐证，有时还要对这些证据的真实性、完整性进行专门鉴定才能加以确定和采信。

难以核实的定罪数额

电子证据取证难带来的另一个弊端，是违法所得数额或者造成经济损失数额的计算困难，

刑法中的很多罪名都依靠数额来定罪量刑。例如最高法、最高检和公安部联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，就专门界定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。所以，能否通过电子取证来确定数额显得至关重要。

例如，2007年熊猫烧香病毒案发生后，曾有一度有媒体报道其制造者李俊获利千万以上，但最后被法院认定的仅20余万。无独有偶，2013年浮云木马网银盗窃案中，最初警方认定的涉案数额也高达千万，但由于近百位受害人无从查证，法院认定的数额仅为27万余元。

难以核实违法的数额给检察机关确定起诉罪名也带来了困扰。

张孟东举了米游网络非法控制计算机信息系统一案进行了说明。犯罪嫌疑人在米游后台的功能设定中，将免费游戏设为收费游戏，却不设置收费提示，骗取该软件手机用金额上千万。但因为该公司财务未将这笔业务收入单独计算，所以无法确定非法所得，也就无法以诈骗罪公诉。最后，检察机关只能以非法控制计算机信息系统罪进行起诉，但侦查机关调取的装有米游平台的手机数量，不能证明被装了软件的用户军备屏蔽、扣费的事实，即不能认定被非法控制手机数量。这期间的罪名、数量都会影响到最后度犯罪嫌疑人的量刑问题。

新问题与新出路

如果说上述管辖权、电子证据等问题是属于司法实践面对网络犯罪时始终存在的问题，同时，越来越多的个案在处理时都面临着代际演变所带来的新问题。

发生在常州的手机病毒恶意扣费案，就是进入移动互联网时代所带来的新困扰。司法机关围绕智能手机系统是否属于计算机信息系统产生了较大的争议。

而于志刚认为，未来对于三网融合以后的一般家用智能电器能否扩张解释为计算机信息系统，也将成为我国刑法理论界和司法实践必须面对的问题。

对于网络犯罪所引发的新问题，一直存在两派观点，一种认为应该增设专门的法律来规制和打击网络犯罪，另一种则是套用传统的刑法罪名。

司法实践目前对这个问题的解决方式主要是套用传统的罪名体系。例如深圳市南山区检察院公诉的腾讯员工盗窃QQ靓号案中，收购被盗取QQ靓号的犯罪嫌疑人最后被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑；各类网络赌博案件中，司法机关也通常以开设赌场罪对主要犯罪嫌疑人定罪量刑。

“在当前的时代背景下，仍然套用增设罪名的思路去解决网络犯罪问题，颇有时空穿梭之感，既不现实，也不经济。”于志刚感慨，探索传统刑法在现实和网络双层社会中的生存之道，寻传统刑法的罪名套用与网络空间是可行的路径。

而张远煌看来，网络犯罪的自身特点，再加上立法和司法方面的现实制约，决定了实际发生的网络犯罪与最终受到刑事处罚的犯罪之间极不成比例。这意味着在反网络犯罪方面不能仅借助于刑法，“事先预防为主，事后惩罚为辅”才是最明智的路径选择。