哲学价值指引下法条变迁分析以非法证据采集的二规定为例

稂志诚 邓超

法学作为一种人文学科，在琐碎而又繁杂中构建一种形象逻辑体系体现了一种价值理念，正如从民法慈母般的眼神中看到的是法律如何塑造一个完全意义的人形象，在完全民事行为人形象构建下又看到的在国家规制下的每个人。霍姆斯法官说过，“法律的生命不在于经验而在于逻辑”。但法律的生命前提总是建立在简单而又重复了一条条大小前提与结果的逻辑模式上。而作为一名法律人，如何学好法律读懂法律成了基本所在。北大陈守一老老先生提出，“法之理在法外”学好法律必须跳出法律的视野从社会学哲学视野中去寻找。作为职业律师，学好法条同样只是个优秀的律师的基本专业技能。无怪乎霍姆斯大法官著名著名地指出：“懂得法条的人可能掌握现在，但掌握未来的人则是统计学和经济学大师”

为此笔者以我国对于视听资料中偷拍私录为例进行分析。在民事诉讼中，从1982年开始，视听资料作为一种独立的证据种类就已进入了民事证据领域，到20世纪90 年代尤其进入21世纪后， 随着科技发展，人民生活水平的日益提高，介于模糊地带私录视听资料也广泛出现在诉讼中，而目前我国法律司法解释在此方面的不完善和不易操作的缺陷， 这种重要的证据形式给司法机关发现真实带来多大的帮助同时其证明能力也引起广泛的关注，因为其特征给司法实践中提出新的挑战。最高人民法院于1995 年专门就私录资料的合法性作过一个司法解释指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。在此规定中可知，只要未经对方当事人同意的私自录用即为不法行为。即须予以排除。众所周知，我国为大陆法系国家，“改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表， 基本上仍是大陆法，尤其是德国法系的立法模式。”“德国法律所具有的严密的逻辑体系， 比较容易被其他国家继受。特别是德国民法典所体现出来的典型的德国式哲学思维方式， 深深吸引了中国的知识精英。”同样德国法律制度充满哲学的严谨和韵味，康德的思想深深影响体现德国的法律制度里面，康德首先提出善良意志的概念，反对18世纪法国的经验论幸福主义，认为道德不能建立在经验上，即人们通常所说的幸 福或快乐之上。因为这些东西本身就是不确定的，可以由种种偶然的经验条件所影响和决定。既然如此，只有诉诸超人性的纯粹理性，才能建立普遍必然的道德准则，这即是“善良意志。在康德眼中人只要有善的意志就是有道德的，康德把道德律令表述为“你行动所依从的准则，要能同时使其自身成为象自然普遍规律那样的对象，”所以，定言命令只有一條，这就是：要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”换言之，“你的行动，应该把行为准则通过你的意志变为普遍的自然规律。”。康德强调使自己的行动符合普遍的立法形式，即只要相信你的行为准则能够具有普遍的客观有效性，那就是道德的。道德既不在于任何实际的功用效果，也不在于是否从好的动机出发。因此康德论述也被称为道德绝对主义，回过头来，我们会发现1995年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》在该批复中就有浓厚绝对道德主义色彩。虽然90年代有当时时代背景，但是在我国改革开放以来对大陆法系国家的立法靠拢，反映出对我国法律保护的价值取向。十分强调对人个体目的的价值保护，这在九十年代私权遭漠视大背景下具有十分重要的进步意义，因为在康德看来，人是客观的目的，“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，水远不能只看作是手段。”把其观点引述到这就是私自偷拍刻制录音录像行为本身就是不道德的，其不道德行为并不会因为其结果的善而改变，既然是不道德非善的行为和结果的恶非善并没有本质的差别。道德绝对主义充分表达康德对主体目的人的尊重，对自由、平等、独立的要求。与道德绝对主义广受流传的即是边沁穆勒大小密尔为代表的功力主义哲学思潮影响下的立法改革。道德绝对主义而是看一个行为是否出自于善良意志，善良意志之所以善良，并不在于它所发出的任何行为一定可以获得一个好的效果，而在于它本身就是善良的。而功利主义看来，就内心的动机 而言，总可归于某种快乐或痛苦。而痛苦本身是一种恶，并且是惟一的恶，否则，善恶二字就没有意义了。同样，每种快乐都是善。比如边沁强调每个人的动机都在于 求快乐，“由此，就可以直接明白地得出这样的结论：即没有一个动机本身是恶的。”更强调的是一种权衡的结果。接下来将简单进行论述。

进入21世纪后，从现实上看，随着信息化技术的快速发展及司法制度越来越强调当事人的举证责任，人们证据意识不断增强，视听资料作为一种独立的诉讼证据早已进入民事诉讼案件的司法实践中，越来越多的当事人收集到以录音录像等方式记录的证据以证明对方当事人的主观恶意或者客观违约行为等提交法庭。再此情况下，如果单纯按照道德绝对主义去否定话势必不但不能解决纠纷，发挥民事诉讼定分止争的目的而且还可能会激化新矛盾。影响社会秩序的稳定。再此现实基础上，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 ，其中第68条规定： 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第70条规定： 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认其证明力：有其他证据佐证并以合法手段取得的无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件。由此可知对于对于未经对方当事人同意而偷拍私录视听资料的，只要不侵害他人合法权益，未违反法律的禁止性规定，就可以作为证据使用 但仍须经过质证，判断其可采性和证明力，方可作为认定案件事实的依据。相比1995年的规定，无形中要求已经降低，采取标准更多的是进行价值衡量，个人利益和公众利益之间的价值比较衡量。而在二大法系不断出现融合过程中，衡量价值不断进行交融和碰撞。对于私录视听资料是否排除的标准上，世界各国的做法不尽相同。法国对刑讯逼供和以其他非法手段取得的证据， 立法与判例均给予否定。“德国刑事诉讼法典第一百三十六条规定，对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈、催眠、威胁、损害记忆力和理解力等方法获取的陈述， 即使被告人同意也不可以采用。日本宪法第三十八条、刑诉法第三百一十九条规定非法取得的自白不得作为证据。”由此可知世界各国做法不尽相同。我国目前采取的侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，其目的是力求在个人利益和公共利益之间寻求一种合理的平衡。

正如边沁对功利的论述，“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而是政府的每项措施”其认为功利与快乐幸福密切相关的，与它们成正比，个人的苦乐、幸福是功利主义的基础，但是，社会全体的福也是在考虑范围之内的。在快乐与痛苦原理的基础上，边沁提出了他的功利主义思想。同时其表示任何一种行为都必须接受功利原理的评判，看它能否给利益相关者带来幸福。而幸福有两种，一种个人幸福，即通过个人的苦乐量的计算来衡量个人的快乐;第二种是最大多数人的最大幸福。而“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”同样也是边沁功利原则的社会理想，也指导其日后立法改革，自始自终其一直在践行其原则。功利原理作为边沁学说的核心原则和道德评价标准，行为在道德上的评价完全由它们的后果来决定。其结论是：只有效果才能决定行为的道德性质，效果好，即符合功利原理的行为就是善的行为，于行为动机的好坏对道德的评判是无关紧要的事。并且认为行为的总倾向在程度上的好坏，取决于后果的总和，取决于所有好的后果和有害后果之间的差额。应用于立法领域就是收益与成本 幸福和痛苦的对比，在司法领域最典型就是某个案件判决或者采纳某项证据对个人所产生的幸福收益和公众所产生收益的比较，价值权衡。在当前我国提出司法审判需要讲究法律效果社会效果政治效果的统一，其隐含的价值要素就是价值衡量比较的考虑。而功利主义原理在社会转型时候的我国，各种矛盾突发，一个简单案件的处理不当将对大社会秩序造成大动荡引发各种连锁反应的特殊时期。功利主义的价值衡量很有参考价值，同样基于我国古代传统文化，以和为贵，息诉等观念想吻合。这也就是我国目前立法上很多模糊条款原则性，如2004年宪法修正第10條第3款明确规定： 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。其中对于公众利益到目前为止依然没有进行界定。

总之，在中国法律现代化的道路中法律移植和本土文化的冲突碰撞必然激烈热情，但这不是阻挡其前进的脚步，道德绝对主义，功利主义，还是中庸和为贵等传统价值都基于对人的尊重和权利的保护，在增加个人幸福福祉的基础上最大多数人的最大幸福。

【参考文献】

[1]见法律的道路，《南京大学法学评论》2000年秋季号，第6—19页

[2]陈慧：试论德国法律对近代和当代中国的影响 《德国研究》2007年第1期第22卷总第81期

[3] [J] 周辅成.西方伦理学名著选辑（下卷）〔M〕.北京：商务印书馆，1987第208页

[4][英]边沁.道德与立法原理导论[川时殷弘译.北京：商务印书馆，2000：58

[5]l[英]边沁.《政府片论》[M]沈叔平等译.北京：商务印书馆，1995：92

【作者简介】

稂志诚，江西永新县人，西南政法大学2013级法律硕士，研究方向：证据法学 刑事错案。

邓超，江西赣州人，西南政法大学2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向，行政法学理论基础，证据法学。