检察机关在刑事二审程序中的职能定位之探析

陈坚

摘要：在刑事一审程序中，检察机关承担的是公诉职能，兼有法律监督职能。但在刑事二审程序中，检察机关承担的是何种职能？法律并没有明确的规定。理论和实务界形成了公诉职能说、法律监督职能说、兼具公诉和法律监督职能说等各种不同的理论观点。2012年3月修改的《刑事诉讼法》对“第二审程序”作了较大幅度的修改，但亦没有以明确的条文来规定检察机关在刑事二审程序中的职能。

本文试从检察机关作为法律监督机关的宪法定位入题，结合刑事二审的主要职能是对一审判决的评价以及《刑事诉讼法》已明确检察机关在刑事二审中具有补充侦查职权的规定，提出笔者的中心观点，即检察机关在刑事二审程序中的职能应以法律监督职能为主，以公诉职能为辅。

关键词：检察机关；刑事二审；职能定位；法律监督

第1章刑事二审检察职能的法律规定

1.1《刑事诉讼法》的有关规定

《刑事诉讼法》对检察机关在刑事诉讼中的职能定位有原则性的规定，如《刑事诉讼法》第3条：“……检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责……”。第8条：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”同时，《刑事诉讼法》对检察机关的公诉权予以了明文定义，《刑事诉讼法》第167条：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”此外，《人民检察院组织法》和《检察官法》对检察机关在刑事诉讼中的职能尤其是公诉权也予以了规定。如《人民检察院组织法》第1条：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第5条：“……（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。”《检察官法》第6条：“检察官的职责：（一）依法进行法律监督工作；（二）代表国家进行公诉；（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；（四）法律规定的其他职责。”

由此可见，《刑事诉讼法》及相关法律对检察机关在刑事诉讼中职能定位和一审程序的公诉职能均有详细、清晰的规定，基于上述规定可以明确，检察机关在我国刑事一审程序中职能是：以公诉职能为主，兼具法律监督职能。但相关条文没有明确规定检察机关在刑事二审程序中的职能定位。《刑事诉讼法》第224条只明确了检察机关在刑事二审程序中的出庭范围和阅卷期限。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第473条规定：“检察人员出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况制作笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。”第475条：“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制，审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并应当审查下级人民检察院的抗诉书或者上诉人的上诉书，了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分，重点审查有争议的案件事实、证据和法律适用问题，有针对性的做好庭审准备工作。”尽管《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对检察人员出席刑事二审法庭的任务做了规定，但检察人员在刑事二审法庭中履行的是公诉职能还是法律监督职能或是二者兼而有之，似乎从上述的任务规定得不出明晰的职能定位。

1.2检察理论、实务界的几种代表性观点

对于我国检察机关在刑事二审程序中职能的定位，具有代表性的观点有四种：其一，法律监督职能说，认为出席二审的检察人员是法律监督机关的代表，其已然超越一审中的公诉立场，不再以公诉人的身份履行控诉职能，这一观点在检察机关内部较为普遍；其二，公诉职能说，检察机关在刑事二审中仍是公诉人身份，不是也不应行使法律监督职能；其三，认为检察机关在刑事二审中既有公诉职能，又有法律监督职能；如提起第二审程序，诉讼活动将继续进行，这种诉讼活动结束以前，就不能认为支持公诉的任务已经完成。在二审程序中明确检察人员负有公诉任务，有利于刑事诉讼活动的进行。①法律监督在不同的场合具有不同的内容，检察机关出席法庭支持公诉是法律监督在审判程序中的体现。因为在这个阶段，法律监督本身就伴随着支持公诉；离开支持公诉，单纯的法律监督是不存在的。②第四种观点认为，以检察机关提出抗诉为根据参加诉讼的，其履行的是法律监督职能；在检察机关未抗诉，仅有被告人一方上诉的情况下，检察机关履行的仍是控诉职能。③

第2章检察机关在刑事二审程序中职能定位不明确所产生的问题

2.1二审检察机关的阅卷时间存在的问题

与1996年《刑事诉讼法》相比，2012年《刑事诉讼法》第224条规定检察机关的二审阅卷期限为一个月，同时，新修正的《人民检察院刑事诉讼规则》第474条规定，检察机关二审阅卷在一个月以内无法完成的，可以商情人民法院延期审理。比较新旧刑诉法和刑诉规则关于二审检察机关阅卷时间的规定，似乎修正后的法条规定的二审检察机关的阅卷时间较之旧法规定延长了一些，但结合刑事二审的司法实践，会发现新法的上述规定实际上缩短了检察机关的阅卷时间，具体问题如下：

2.1.1一个月的阅卷期限时间过短

1996年《刑事诉讼法》第188条规定第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷，1998年《人民检察院刑事诉讼规则》则没有对检察机关的二审阅卷期限进行细化。尽管开庭十日以前通知阅卷的规定稍显模糊，但在司法实践过程中，二审检察机关的实际阅卷时间基本能保证一个月，就温州市人民检察院的阅卷期限而言，新法实施前，重大、疑难案件的阅卷期限往往超过一个月。但在新法实施后，由于刑诉法明确规定二审检察机关的阅卷时间只有一个月，《人民检察院刑事诉讼规则》规定的可以延期审理在实际操作上又不具备明确的上位法规定，因此，在新刑诉法实施后，二审检察机关的阅卷期限实际上比新法实施前要短。

2.2二审刑事案件不开庭审理存在的监督缺位问题

法律规定的初衷是第二审刑事案件应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。但在司法实践中则恰好相反，法院普遍将例外情况作为通常。由于法律规定的模糊，造成了法律与实践的脱节，检察机关在上诉案件监督工作中存在监督的盲区，具体表现在：

2.2.2检察机关无从监督书面审理案件

在不开庭审理的案件中，除检察机关建议不开庭外，大量的不开庭案件检察机关并未参与诉讼，法院直接对案件进行了判决，检察机关没有机会全面介入案件的审理，法律也没有规定法院要听取检察机关的意见，使检察机关对不开庭审理的案件基本上一无所知，这样检察机关对不开庭审理的整个过程监督乏力：一是失去了法律监督的对象，二是失去了法律监督的条件，三是失去了法律监督的场所，四是失去了法律监督的方式，这样检察机关的监督职能根本无法实现。

2.3检察员对刑事上诉案件的裁判结果不承担任何责任的问题

在刑事二审程序中，由于基层检察院是提起抗诉的主体，市级检察院只是在此基础上做出是否支持抗诉的决定，无论是撤抗还是支抗，也不论支抗是否得到二审法院的采纳，只要不是故意改变、隐匿证据等重大违法行为，任何裁判结果都不存在追究二审经办检察员责任的问题。需要探讨的案件对象是刑事上诉案件，由于刑事上诉案件的启动主体是被告人，被告人基于对一审有罪判决的不服提出上诉，二审法院一旦宣告其无罪或是因一审事实、证据认定出现重大错误而对其减轻处罚，亦或是二审维持原判，经审判监督程序宣告被告人无罪。在这些情形下，二审中提维持原判建议的检察员是否应追究其错案责任？实践中对此看法不一。实务界比较普遍的观点是，因二审检察员主要承担的是监督职责，监督是否到位与一审公诉人指控是否得力是两个性质完全不一样的司法行为。根据《人民检察院错案责任追究条例（试行）》第14条的规定，承办人应对案件事实、证据负责。因案件事实、证据认定错误造成错案的，承办人应当承担责任。在一审公诉环节，一旦一审法院判决被告人无罪，除因法律政策原因造成外，公诉人应承担错案责任。但同样是因案件事实、证据认定出现错误的却被一审法院判决有罪的案件因被告人上诉到了二审环节，检察员经审查认为起诉书、一审判决书认定事实、证据均正确，建议维持原判，二审法院经审查做出无罪判决，在这样的情形下，根据《国家赔偿法》的规定，赔偿义务机关是做出一审判决的审判机关，同理，在实践中承担错案责任的就是与一审法院对应的公诉人。二审检察员虽持与一审公诉人完全一致的意见，却因其特殊的法律监督者身份得以免责。笔者认为，这样的情况正是因为检察机关在刑事二审程序中职责定位不明确所造成的问题之一。

第3章检察机关在刑事二审程序职能定位的明确

3.1检察机关在刑事二审程序中的职能定位应以法律监督职能为主

依照我国刑事法庭的设置，检察官出席刑事一审法庭的称谓是“公诉人”，出席刑事二审法庭的称谓则是“检察员”。公诉人与检察员这一前后不同的称谓也反映出检察机关在刑事一审和二审程序中所承担职责的明显不同。与之相对应的是，公诉人行使的是公诉权，那么检察员行使的是否就应是检察权？这里也牵涉到检察权与公诉权、法律监督之间的相互关系问题。在实务界，公诉权已形成一个较为统一的认识，即在刑事一审程序中，检察机关承担指控犯罪的刑事追诉职能，同时对一审法院的审判活动进行监督的权能。但是应该如何定义检察权？检察权是否等同于法律监督权？这些问题值得我们去探讨。

我国的检察权是以二个不同层面的职能构成的，一是以司法监察为视角的法律监督职能，二是以诉权为核心的刑事追诉职能。两者的性质和价值目标并不一致。前者具有一定的超然性、居中性、谦抑性，通常以程序监督为基本立场，尽力避免对权力的实体行使的干涉，并且其价值目标是以保证法律的统一实施为核心价值；而后者则具有明显的主动性、进攻性、追究性，且其价值目标是通过对反社会行为的惩罚来申张正义维护公共秩序为核心价值。④因此，检察权的范畴和外延明显大于法律监督权，当然，公诉权理所应当包含在检察权之内。

3.2检察机关在刑事二审程序中主要是对一审判决的评价

二审的功能在于纠错、防错及统一法律的适用，二审是一个审判监督的过程。引起二审的法律依据有两条：第一条是因检察机关认为一审判决确有错误提起抗诉；第二条是被告人不服一审判决上诉。从以上两点可以看出，无论是抗诉还是上诉，所针对的对象都是一审判决。检察员无论是出席上诉二审法庭还是抗诉二审法庭，审查的对象都只能是一审判决。抗诉二审庭审中的检察员身份定位、出庭任务不言自明。即便是在上诉引起的二审庭中，检察员发表意见的出发点也只能是建立在审查案件证据和事实是否与一审判决相符合以及一审判决适用法律是否适当的前提上，出庭检察员只存在是否支持一审判决的问题。从二审的功能来看，其纠错、防错的功能对象也只能是一审判决，纠错的对象也不可能是一审的起诉书，考量法律适用是否适当的对象也只能是一审判决。⑤因此，刑事二审中检察机关评价的对象是一审判决，这与一审检察机关依托起诉书指控犯罪的指向对象完全不同。

3.3检察机关在刑事二审程序中具有补充侦查职能

2012年修改的《人民检察院刑事诉讼规则》明确了检察机关在刑事二审中具有补充侦查的职权，第476条规定：“检察人员在审查第一审案卷材料时，应当复核主要证据，可以讯问原审被告人，必要时可以补充收集证据、重新鉴定或者补充鉴定。需要原侦查机关补充收集证据的，可以要求原侦查机关补充收集。被告人、辩护人提出被告人自首、立功等可能影响定罪量刑的材料和线索的，人民检察院可以依照管辖规定交侦查机关调查核实，也可以自行调查核实。发现遗漏罪行或者同案犯罪嫌疑人的，应当建议侦查机关侦查。”法条的这一新增内容不仅明确了检察机关在刑事二审程序中具有补充侦查和建议追诉漏罪漏犯的职权，更重要的意义在于，《刑诉规则》第476条的大幅度修改似乎在一定程度上以较为明确的文字隐性规定了检察机关在刑事二审程序中的公诉职能。一审检察机关的公诉职能最直接的表现即为指控犯罪、补充侦查、追诉漏犯。基于刑诉法的规定，二审检察机关的评价对象是一审判决，其本质职能不可能是指控犯罪，但司法解释明确赋予其补充侦查和建议追诉漏罪漏犯职权，则在一定程度上证明其公诉职能并未被完全剥离。

3.4结论

笔者认为，检察机关在刑事第二审中的职能应当是“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”，即是以法律监督职能为主，以公诉职能为辅。

一方面，检察机关在刑事二审中的职能表现为一审公诉职能的继续和延伸。无论是因被告人上诉还是检察机关抗诉引起的第二审程序，检察机关的这一职能均有充分体现。由于第二审程序的启动，一审裁判不仅不发生法律效力，还成为第二审的主要审查内容。对一审裁判完全采纳一审公诉意见且认定事实、适用法律正确及审判程序合法的，检察机关在第二审中将继续履行与一审公诉相同的指控犯罪的公诉职能，维护一审正确裁判，争取二审裁判对一审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见正确的，检察机关在第二审抗诉程序中应当对一审公诉意见进行全面、深入的再次阐述和论证，继续履行一审公诉机关未能完成的公诉职能，争取二审裁判的认可和支持。另一方面，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第473条的规定，检察机关在刑事二审中的职能表现为全方位的诉讼监督职能。这一职能主要表现为对一审审判活动及其裁判、二审审判活动及其裁判、侦查活动、一审公诉活动等方面的全方位监督。这是由第二审公诉“重在诉讼监督、同时继续指控犯罪”的任务决定的，也是第二审公诉区别于第一审公诉“重在指控和证实犯罪，同时进行诉讼监督”的重要表现。⑥（作者单位：温州市人民检察院）

参考文献：

[1]李淑颖.刑事二审程序中检察机关职能研究[J].法制与经济.2010.（10）

[2]王超.刑事上诉制度的功能与构造[M].北京：中国人民公安大学出版社.2008.106

[3]颜玉康.刑事第二审检察[M].北京：法律出版社.2006.1

[4]宫立新、姜勇智.检察机关出席二审法庭的特殊角色定位[J].法学与实践.2006.（6）.

[5]朱千里.原公诉人可以出席二审法庭之探析——兼论检察机关在二审庭审中的职责与职能[J].中国刑事法杂志.2005.（11）.

[6]郜超.刑事二审程序中两级检察机关职权关系反思与重构[J].人民检察.2009.（19）.

[7]谢佑平.刑事二审程序的功能与检察机关的作用[J].人民检察.2007.（10）.

[8]赵鹏.在科学发展观的视域下对刑事二审程序中检察机关职能的相关问题研究[J].法制与经济.2008.（7）.

[9]詹静.检察员出席二审法庭的职能怎样定位.检察日报2008年10月8日第3版

注解：

①陈光中：《中国刑事诉讼程序研究》，北京：法律出版社1993年版第291页

②陈瑞华.蒋炳仁：《庭审方式改革理论与实务》，北京：中国民主法制出版社1998年版第310页

③李淑颖：“刑事二审程序中检察机关职能研究”，《法制与经济》2010年第10期

④周永年：“刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究”，《华东政法学院学报》2006年第3期

⑤吴汝信：“出席二审法庭检察员的职能定位与相关问题探析”，《人民检察》2007年第10期

⑥苗生明、赵永红：“检察机关办理刑事二审出庭案件的实证考察”，《人民检察》2007年第10期