对规范和预防基层人民银行劳务派遣用工法律风险的思考

苏清

随着《劳动合同法》的生效，劳务派遣这一新的特殊用工方式专门以法律的形式被确定下来，使众多的采用劳务派遣这种用工方式的单位和个人得到了法律的指引。近年来劳务派遣用工有效缓解了基层人民银行人员紧张的问题，各基层行切实加强和规范劳务派遣用工管理，较好地发挥了劳务派遣制用工辅助基层央行履职的作用。但在引进劳务派遣用工形式中，也存在着一定的法律风险、管理风险和制度风险。笔者对云南辖区2家州（市）中支劳务派遣用工进行了调查，从规范管理和预防劳务派遣用工的角度分析有关法律问题，并提出相应建议以供参考。

一、调查基本情况

笔者调查了云南省内玉溪市、迪庆州中心支行两家单位劳务派遣用工情况。经调查，两家单位劳务派遣用工主要安排在机关后勤服务中心履行后勤保障服务。截至2014年9月，共使用劳务派遣用工22人（其中玉溪市中支9人，迪庆州中心支行13人）；从男女比例看男性用工12人，女性用工10人；从年龄机构看20～30岁阶段的有4人，30～40岁阶段的有14人，40～50岁阶段的有4人；从民族构成看汉族8人，其他少数民族14人。从学历情况看高中及以下的有21人，高中以上的1人；从婚姻状况看，已婚16人，未婚有6人。从派遣用工工种类型食堂用工8人，招待所用工3人，车辆驾驶11人。从派遣形式看，主要采取与具备劳务派遣资质企业签订劳务派遣协议，劳务派遣协议确定用工数量、比例、工资、待遇、社保及其他管理规定，协议一年一签，派遣人员劳动关系由劳务派遣公司负责，派遣公司按照人民银行岗位人员需求情况派遣人员，足额支付劳务派遣费用。人员管理（包括人员招录、劳动合同、工资管理、社会保险办理等）由劳务派遣公司负责，人民银行主要负责用工中人员日常管理、教育、考核、监督等工作。从调查情况看，近3年来，2家单位能够正确按照《劳动合同法》及有关法律法规、人民银行上级行规章制度及规范性文件按照正规程序渠道实行劳务派遣用工招录工作，涉及的有关法律文本均送本单位法律事务部门审核把关，签订劳务派遣协议由单位人事主管部门负责联系协商，由单位负责人审核签订，认真告知劳务派遣单位及被派遣劳动者本单位相关待遇及管理政策，单位内部规章制度，日常工作中遇到问题困难能够加强与被派遣劳动者的解释沟通，较好地处理了一些具体问题，有效避免了一些法律风险问题出现。但在实际工作中，还是遇到了一些问题，比如在理解和执行有关法律法规，执行地方对劳务派遣用工政策规定，执行人民银行内部管理规定与相关政策上存在差异，比如人员招录后不稳定出现流失自动退职现象，人员对连续使用几年后要求增加待遇，要求落实同工同酬政策，要求严格执行法定休假，日常工作中本岗位工作与协调配合单位工作存在冲突后有意见等诸多问题。

二、劳务派遣用工有关法律关系分析

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，劳务派遣用工是国家基本用工形式的补充，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、五十八条、五十九规定：劳务派遣单位是用人单位，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立的劳动合同，应当履行用人单位对劳动者的义务；接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位，劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。由此可见，劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者之间是劳动合同关系，劳务派遣单位与接受劳务派遣劳动者单位（用工单位）之间是劳务派遣合同关系，用工单位与劳动者之间不存在严格意义的法律关系，而是一种实际用工与管理服务的关系。从调查情况分析，云南辖区2家地（市）级人民银行是实际使用劳务派遣的单位即用工单位，與人民银行签订劳务派遣协议的企业为用人单位。人民银行（用工单位）与劳务派遣企业（用人单位）之间属于劳务派遣合同关系，人民银行（用工单位）与被派遣劳动者之间属于管理服务关系。

三、劳务派遣用工过程中的重要法律问题

（一）关于执行现行法律法规的问题

当前，基层人民银行在管理使用劳务派遣用工方面主要按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动合同法实施细则》等有关法律法规以及人民银行总行、分行、昆明中支下发的有关劳务派遣用工的制度及规范性文件，基层人民银行所在当地政府及有关劳动部门下发的规范性文件。从法律层级上分析，法律、法规高于部门规章及规范性文件，高于地方下发的有关条例及规范性文件。从实际情况看，新修订的《劳动合同法》及其他配套制度对劳动者给予了更多的关注和保护，对依法规范执行劳动法律关系，规范实施劳务派遣及加强了对被劳务派遣者自身的权利及义务规定，立法的目的是充分尊重和保护劳动者，进一步规范了有关劳务派遣法律关系，更好地促进了劳务派遣机构、接受劳务派遣单位以及被派遣劳动者各自履行相应的义务，促进三者之间形成良性且有法保障的合作协调关系。从基层人民银行执行情况，在尊重国家法律法规等有关原则性要求、强制性要求方面执行较好，而在执行人民银行内部管理制度及规范性文件方面，有时会与更高层的法律法规上存在差异，导致一些劳务派遣纠纷发生，从而影响了基层人民银行履职。

（二）关于签订劳务派遣协议的问题

按照《劳动合同法》规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。从实际执行情况看，主要需要注意三个方面的问题：一是对劳务派遣单位基本情况了解及资质审查不够；二是劳务派遣协议适用地方政府制定的范本进行签订，不能充分考虑基层人民银行的部门利益；三是签订劳务派遣协议中约定的事项及违反协议责任不清晰明确，导致法律风险增加。

（三）关于用工单位应当对被派遣劳动者履行法定义务的问题

根据《劳动合同法》第六十二、六十三条规定用工单位应当履行的义务主要有执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。以上法律条文提出了对用工单位的责任义务，从调查情况看，基层人银行在执行加班费、绩效奖金、实行工资调整、同工同酬等具体工作中，容易产生工种执行有差异、地区执行有差异、年度执行有差异的现象，从而与被派遣劳动者发生纠纷。分析产生问题的原因，主要是因为在履行有关告知义务，签订有关协议及补充协议过程中，对法律法规简单约定，没有结合基层行实际及按照法律规定进行具体化，标准化。

（四）关于用工单位连带责任的问题

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该法条对用工单位进行了连带赔偿责任约定，从用工单位角度看，该法条所规定的是劳务派遣单位违法本法规定给劳动者造成损害的赔偿责任，但在责任承担上却又增加了用工单位的赔偿责任，往往在签订劳务派遣协议过程中，用工单位为了规避连带赔偿责任，会把有关这条责任的划分与劳务派遣单位进行明确，但即使约定明确也是违法《劳动合同法》对劳动者充分保护的精神的，这在具体执行过程中势必会造成劳务派遣单位不愿主动承担责任，还让劳动者找用工单位来赔偿的情况。

（五）关于处理被派遣劳动者有关要求的问题

《劳动合同法》第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位得劳动者同工同酬得权利”，但是在基层人民银行由于体制局限、分配机制不合理，一定程度上，在编职工与劳务派遣用工存在同工不同酬现象。特别是在《劳动合同法》新修订了部分条款后，被派遣劳动者往往根据同工同酬的权力要求用工单位执行，用工单位从本单位财务制度、分配制度、内部管理规定出发，存在难以落实和满足的情况。这些因素也容易导致劳务派遣法律纠纷。

（六）三个主要风险问题

1.管理风险。一是劳务派遣人员对单位的忠诚度不高。由于人民银行与劳务派遣人员间只是劳务使用关系，诸如福利、民主管理、员工发展、评先评优等权益劳务派遣人员可能无法享受，造成对基层人民银行的认同度不高，缺乏归属感。二是劳务派遣人员就业稳定性较差。劳务派遣人员在基层人民银行主要从事辅助性、临时性以及替代性的工作岗位，而且派遣劳动合同一般一年一签，劳务派遣人员对未来工作预期较差。三是劳务派遣人员心理失衡现象客观存在。由于体制局限以及分配机制不合理，劳务派遣员工与人民银行正式职工薪酬待遇、社会地位等存在较大差距，以及派遣人员对自身发展缺乏信心，造成派遣人员工作積极性不高。

2.制度风险。一方面劳务派遣用工过程中还有一些问题还没有得到制度上的解决，譬如劳务派遣机构因特殊原因解散或终止，尚在进行中的用工关系如何处理？用工单位在裁员或调整工资、工时，如何对待劳务派遣用工人员等；另一方面，在基层人民银行内部，还没有形成具有人民银行系统特色的对劳务派遣用工人员的考核激励机制、教育培训制度以及日常管理制度等。

3.涉密风险。基层人民银行作为金融宏观调控部门，掌握着大量地方经济金融数据，保密工作任务重。尤其是新《保密法》颁布实施以来，各地基层人民银行加大保密宣传力度，努力提高保密工作水平。尽管劳务派遣用工使用范围原则上仅限于辅助类、后勤类岗位，但是基层人民银行违规扩大使用劳务派遣用工范围的情况客观存在，劳务派遣用工人员违规接触秘密文件的现象也时有发生，很容易造成涉密的风险。

四、对规范管理和预防法律风险的思考

（一）加强法律法规及政策的学习理解

对于劳务派遣制度，劳务派遣用工，当前我国法律法规及地方各类规定都比较完善，基层人民银行作为用工单位，分管认识领导，人事部门、法律事务部门务必要加强对有关法律法规的学习掌握，认真吃透地方关于劳务派遣用工各类政策规定，只有熟知法律法规及政策规定才能规范合理使用劳务派遣用工，才能预防一些因不熟悉法律法规、不熟悉政策的法律纠纷。

（二）结合基层实际，合理招录劳务派遣用工

当前劳务派遣用工在较好地缓解了基层行人员紧张的问题，加强和补充了后勤保障服务，为履行基层央行职责提供了较好地保障作用。随着近年来总行人员招录向基层倾斜，基层行好合理统筹把握用工需求，充分讨论分析，有原则有计划地加强劳务派遣用工招录。对待日常工作中出现的人员流失状况，要加强动态管理，要合理设定准备期限，要加强与劳务派遣单位的协商，一般发生突发人员流失问题，要有应急预案，要从劳务派遣协议、补充协议、承诺书多形式预防。

（三）加强对劳务派遣协议事前协商及审查

基层人民银行应选择资质可靠、内部管理完善、风险承担能力较强的劳务派遣机构进行合作，这是因为在劳务派遣用工过程中，用工单位和劳务派遣单位任何一方侵害劳动者权益或不履行对劳动者的法定义务，都会造成另一方与其共同承担赔偿责任的后果。订立周密完善的派遣协议，在用工单位和派遣机构之间合理分配权利、义务、风险和责任，特别是对一方违约和侵权行为造成的损害明确相应的赔偿责任，并对可能发生的争议预先安排一个合理的处理方式。再次，控制法律风险还要通过劳动者的岗位义务和责任的明确化，尽可能地与劳务派遣人员订立书面的劳务用工协议，明确与劳务用工人员之间的权利与义务。

（四）加强对劳务派遣用工管理教育激励制度建设

基层人民银行要营造和谐的人文环境、工作环境，培育平等、尊重的工作的氛围，将劳务派遣人员看作集体一分子，杜绝“劳动有贵贱”的错误观念，对派遣用工人员开展行情、行史教育，让他们更多地了解人民银行的历史、职能以及工作内容，增加对人民银行事业的了解，增强工作荣誉感。根据劳务派遣人员的个人特点、能力、兴趣和专业等，加强对他们个人发展的指导和规划，重视他们的职业发展需求。构建科学民主的管理模式，由于长期在同一岗位工作，劳务派遣人员积累了丰富的实践经验，要充分尊重他们的意见和建议，鼓励他们采用灵活方式加入到基层人民银行工会组织，加强沟通，增进了解，让他们享有更多的知情权、建议权和参与权，凝聚其心、激励其志、发挥其力。加强培训，提升劳务派遣人员素质，采取因需施教和学以致用相结合的方针，根据派遣员工所在岗位的不同需求制定培训计划，并切实落实各项培训措施。完善分配制度，遵循“分类管理、科学设岗、明确职责、严格考核、落实报酬”的原则，按照岗位定薪酬，变身份管理为岗位管理，探索具有人民银行特点的劳务派遣人员薪酬体系，发展和谐劳动关系，调动派遣员工积极性。强化内部考评机制建设，加强对劳务派遣人员的管理，优秀的劳务派遣员工能够获得额外物质及精神奖励。加大保密知识宣传，订立保密协议。在与劳务派遣人员签订劳务用工协议的同时，应补充签订保密协议，明确用工人员的保密责任，杜绝泄密风险。基层人民银行要多种形式加强新《保密法》的宣传和教育，努力提高干部职工（包括劳务派遣人员）的保密意识，加大对存储介质、机密文件等管理力度，确保所掌握秘密不泄露。