以刑法的谦抑性审视见危不助犯罪化

王志林

【摘 要】见危不助行为引起了社会的广泛讨论，对其是否纳入刑法范畴成为讨论的焦点。刑法的谦抑性是划定犯罪圈的重要原则。本文从刑法的紧缩性、补充性、效益性来对见危不助是否应当犯罪化进行检视。

【关键词】见危不助；谦抑性；补缩性；补充性；效益性

“见危不助”是一个社会用语，若要纳入刑法视野，必须对其内涵外延有一个较为清晰的界定。见危不助，顾名思义，是指有危难存在而不予救助的行为。在刑法领域的探讨中，主要是在实施主体的范围上，“见危不助”可分为两类，一类是有特定救助义务的“见危不助”，另一类是无特定救助义务的“见危不助”。第一类“见危不助”，行为人具有特定义务，与需要救助人利益关系更加紧密，远较无特定救助义务的一般人更容易引起刑法的关注，现在刑法一般将其视为不作为犯罪，依据不作为犯罪理论构成相关犯罪， 因此不属于本文的讨论范围。

尽管刑法的谦抑性不是划定犯罪圈的唯一原则，但是如果一个行为在考虑是否纳入刑法调整时不具备刑法的谦抑性要求，我们绝不能将此行为犯罪化。

一、见危不助犯罪化违背刑法的紧缩性

刑法的紧缩性要求刑法只能调整具有严重社会危害性的行为。[i]见危不助能否犯罪化的第一个落脚点就是，见危不助行为是否具有严重的社会危害性。通说认为，衡量行为社会危害性应从主观方面和客观方面入手，主要体现在法益的侵害、主观罪过。

一方面，从法益的侵害考察见危不助的社会危害性。法益的侵害是社会危害性最根本的体现，没有法益的侵害就没有犯罪可言。在自然犯领域，行为的社会危害性体现在对社会伦理道德秩序这一类法益的侵害。对自然犯而言，刑法所保护的就应是最基本的社会伦理道德秩序，若超过维持人际关系必要而以改善人伦、引人向善的道德，就不应由刑法调整。在现实当中，一般主体救助他人处在危难之中，其主要心理要素是同情、慈善和一种不忍的人道考虑，人们对见危不助行为更多的是一种舆论的谴责。见危不助行为并非侵害自然犯领域的最基本的社会伦理道德秩序，不是对刑法法益的侵害，也不具有刑法上的严重社会危害性。

另一方面，从刑法的主观罪过考察见危不助行为的社会危害性。刑法非难行为人的主观根据是，行为人明知不可为而偏为之。如果法律事先给一个正常的理性人设立了行为的选择标准，他们明确认识到为与不为的法律后果，并能够决定为与不为，那么法律非难这些不可为而偏为的人就具有正当性。即使是一个正常的理性人，在遇见他人需要救助的场合，也无法清晰预判为与不为的真正后果。他们很难在考虑旁观者、风险等诸多因素之后作出明确决定，选择最合适的行为。在这种主观意识与意志都无法准确判定的情况下，我们进行刑法非难就缺乏正当性。

總之，见危不助行为没有侵害刑法所保护的法益，也没有产生刑法上的危害结果，不是具有严重社会危害性的行为。见危不助行为犯罪化就违背刑法的紧缩性。

二、见危不助犯罪化违背刑法的补充性

刑法的补充性是只有其他非刑事手段不足以控制和预防这种危害行为时，才可以采用刑事手段。[ii]在见危不助是否应犯罪化的问题上，我们必须考察我国现阶段规制见危不助行为的各种社会规范是否齐全以及是否充分发挥其应有的效用。我国惩治见危不助行为的社会规范极少，零散于纪律、行政法律规范中，如《中国共产党纪律处分条例》第一百五十三条。一方面，惩治见危不助行为的主体极其有限，只局限在特殊身份的主体。见危不助行为是社会性问题，并非存在于某个单独领域，仅仅凭借惩治个别主体就想制止这种行为，那只是个别人的幻想。另一方面，惩治见危不助行为的规范层级较低，涉及到正式法律的基本没有。纪律规范惩治见危不助行为有其自身的局限性，它只能在成员范围内起作用，无法规制所有人。

另外，我国没有见义勇为的专门法律，主要在道德规范、地方性规章、民法、刑法之中。《公民道德规范》中社会公德主要规范第二点是助人为乐，但是助人为乐的内容极其广泛、不够细化，无法集中、强效指引人们实施见义勇为，形成较强的精神约束力。其次，是地方性法规、规章、条例，但这些却存在层级较低，地区差异大，相互矛盾，难以衔接使规章制度的实施大打折扣，无法发挥其应有的效用。最后，是刑法规范。刑法中涉及见义勇为的为正当防卫和紧急避险。但刑法囿于自身的局限性，其作用也仅在于肯定行为的正当性，对于见义勇为本身缺少表彰和激励机制，对因见义勇为而需要救济和保障也不能提供任何法律依据。可见当前，我国调整见义勇为的规范体现建构尚不完备，还未能充分发挥其应有的效用。

我们从正面惩治见危不助和反面鼓励见义勇为的社会规范进行考察之后发现，目前我国规制见危不助行为的社会规范仍存在缺位，已有的社会规范还无法充分发挥其应有的效用，在此之下，若仍固执地寻求刑法手段将见危不助行为犯罪化，这是刑法万能主义体现，同我们所追求的刑法补充性是背道而驰的。

三、见危不助犯罪化违背刑法的效益性

刑法的效益性要求某类行为犯罪化不仅要具有有效性——符合刑法控制和预防犯罪的目的，而且还需符合经济性——能够以较小的刑法成本投入获得较大的刑法收益。[iii]那么，将见危不助犯罪化，是否符合刑法效益性要求呢？我们将从刑法效益性中有效性与经济性两个内容去分析。

刑法的有效性要求刑法的制定与实施要符合刑法控制与预防犯罪的目的。那么是否规定了见危不助罪就可以一本万利，有效地控制与预防见危不助行为呢？我国没有见危不助罪，我们无从考察，但是我们可以从国外规定此罪的适用效果来寻得启发。国外有不少国家规定了见危不助罪，比如德国、丹麦、挪威、巴西。在这些国家中，见危不助罪的增设起到强制人们见危施救的比例并不高，有的甚至只有三层；人们遇到紧急救助的场合，更愿意凭借自己的良心去做，而不是屈服于刑法的威严；而且用刑罚手段惩治见危不助行为的支持者还不足两成。见危不助罪的增设并不能有效地制止同类行为的发生，无法真正起到预防犯罪的刑罚目的。那么，我们不禁扪心自问，在盛行“多一事不如少一事”、“少管闲事”的中国大地上，增设见危不助罪能够多大程度上制止见危不助行为，能够多大范围内预防见危不助行为？结论不答自知。

刑法对犯罪的规制是有成本的，相对于其他社会规范来说是成本最高的，而同时刑法资源又是极其有限的。这就要求在考虑犯罪圈时，要以最少的刑法成本投入获得防控犯罪的最大社会效果，恰当地把握刑法成本收支关系。见危不助是否应当犯罪化，其刑法成本投入与刑法收益是什么样的关系，直接影响我们的结论。将见危不住犯罪化，那么司法上会存在哪些问题、需要付出多少代价呢？一方面，是认定主观罪过的成本。很多规定见危不助罪的国家都要求救助者必须明知他人处于危难之中，而且认识到没有明显或显著危险。在这些主观罪过的认定上都需要投入大量的人力、物力，而且实践中经常一无所获。另一方面，调查取证的成本。发生见危不助的场合经常具有随机性，在任何地点、任何时间都有可能发生，这就直接导致调查取证难度极大，除非政府在各个公共场合都设置了电子监视系统，但这是不可能实现的。以上分析可知，认定见危不助犯罪需要付出极高的司法成本，然后这种付出却经常得不到回报，国外有关见危不助罪的案例极少也证明了这点。因此，将见危不助行为犯罪化是刑法的经济性。

注释：

[i] 陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，2006：337.

[ii]陈兴良.刑法的价值构造（第二版）[M].中国人民大学出版社，2006：292.

[iii]叶慧娟.试论刑法的谦抑性[D].郑州大学，2003：8.

【参考文献】

[1]陈兴良.刑法的价值构造（第二版）[M].中国人民大学出版社，2006.

[2]叶慧娟.试论刑法的谦抑性[D].郑州大学，2003.