鉴定人出庭作证制度实施现状及完善——以浙江省为视角

俞世裕，潘广俊，林嘉栋，余晓辉

（1.浙江省司法厅，浙江 杭州310007；2.浙江大学光华法学院，浙江 杭州310008）

在司法实践中，作为法定证据之一的鉴定意见因其专业性和科学性的特点，经法庭查证属实，往往成为定案的关键。规范鉴定意见在诉讼活动中的启动、质询、采信规则，推动更公正合理的对抗式庭审模式的构建，一直是备受关注的话题。从完善庭审制度而言，亟须推进鉴定人出庭制度建设，通过庭审中诉讼参与人的充分质询以及法官的适当介入，阐明鉴定意见的证据能力和证明力，既符合正当程序要求，又契合传闻证据规则，使诉讼参与各方充分理解鉴定意见内容，达到定分止争的效果。

新《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》（下文合称“新诉讼法”）对鉴定人出庭制度作了细致改进。新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”新《民事诉讼法》第七十八条则做了类似但更严格的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上述条款强化了鉴定人的出庭义务和法律责任，但在实践中，鉴定人出庭制度的运行状况不甚理想。据浙江省司法厅统计，2013年该省办理涉及诉讼的司法鉴定36 832件，鉴定人出庭作证只有167次，出庭率仅为0.45%。新诉讼法对于促进鉴定人出庭的努力收效甚微。新诉讼法已实施一年有余，笔者试图结合自身工作实践，运用实证调研的方法，探究鉴定人出庭制度实施的现状和鉴定人出庭率低的原因，提出完善该制度的建议。

1 关于鉴定人出庭的实证调查

1.1 调查方法概述

在鉴定人出庭制度上，目前学界的研究大多停留在法律文本分析的层面，并以此提出制度设想，缺少对实践的关注是此类研究的一大短板，因此其制度构想难免与鉴定人出庭制度实施的实际情况存在偏差。据此，笔者试图以实证分析的方法论来研究这一问题，探寻鉴定人出庭制度的实际情况。

2013年，浙江省司法厅“司法鉴定人出庭作证制度实证研究”课题组围绕“鉴定人和专家辅助人出庭制度”这一主题，以法官、律师、鉴定人等法律工作者为对象进行了一次问卷调查，共发放问卷600份，有效回收584份。在被调查者职业构成上，法官、律师、鉴定人数量基本平衡（分别占样本数的26.9%、36.3%、25.1%）。问卷均使用通过严谨的当场发放、填写回收的方式，所有问卷编号存档，运用SPSS软件录入电子数据库，保障问卷数据的可靠性。本文在问卷调查的基础上，通过专项调查、召开座谈会等方式，试图明晰鉴定人出庭制度的实施现状，并探求鉴定人出庭率低的原因。

1.2 调查数据分析

1.2.1 鉴定人出庭制度的实施现状

调查数据显示，少数被调查者认为司法实践中鉴定人出庭情况较多（占3.8%），绝大多数人认为司法实践中鉴定人出庭情况不多（占43.3%）或很少（占43.2%）。还有部分被调查者极端地认为司法实践中不存在鉴定人出庭的情况，持这一观点的人数（占9.8%）远多于认为鉴定人出庭情况较多的人数。

另数据显示，新诉讼法实施后，鉴定人出庭状况略有改善，但仍不够理想。584位被调查者中有超过一半的人（占57.6%）认为新诉讼法实施后鉴定人出庭比例有所提高。可见，新诉讼法对完善鉴定人出庭制度的作用得到普遍肯定，但仍有四成的被调查者认为新诉讼法实施后鉴定人出庭比例没有提高。

笔者将“是否经历过鉴定人出庭”与“新诉讼法实施后鉴定人出庭比例是否提高”这一问题进行相关性分析，数据显示，两者显著相关，为正相关关系。统计表明，在司法实践中鉴定人出庭有实际经验者，越肯定鉴定人出庭的必要性。值得注意的是，在认为出庭比例有所提高的被调查者中，占总样本数47.6%的人认为提高并不明显，仅是略有提高。在“是否经历过鉴定人出庭”，有近七成（占67.9%）的被调查者直言“从未经历”过，有“多次经历”和“偶有经历”的人总共才占23.9%。

1.2.2 受众对鉴定人出庭制度意义的认识

表1体现出被调查人对鉴定人是否应该出庭的态度。几乎所有的被调查者认为鉴定人应当出庭，持相反观点的仅仅占总人数的5%。鉴定人在所有案件中都出庭既不现实，也不符合法理上效率原则的要求，有60.4%的被调查者认为对鉴定意见异议时，鉴定人方需要出庭。

表1 鉴定人是否出庭调查表

对被调查者的鉴定人出庭经验与其对鉴定人出庭的态度相关分析，更突显这一点（显著性水平为0.05）。调查数据显示，两者显著相关，为正相关。经历鉴定人出庭次数越多的人，越认为鉴定人应当出庭。德沃金曾说过“法律是一种不断完善的实践”[1]，只有真正经历过鉴定人出庭实践的人才对鉴定人出庭制度的作用有发言权。上述数据可表明，经历过鉴定人出庭的被调查者普遍肯定这一制度的积极意义，并且希望这一制度能落实。

调查数据显示，鉴定人出庭与法官采纳意见有密不可分的联系。有67.1%的被调查者认为鉴定人出庭与法官采纳鉴定意见有正相关的关系，仅有少数人认为鉴定人出庭对鉴定意见采纳有负影响（占3.8%）或者无关（占27.6%）。这一数据侧面印证了鉴定人出庭的重要作用。

1.2.3 受众对鉴定人出庭人数少的原因认识

本次调查过程中，课题组将学界讨论较多的、导致鉴定人出庭较少的因素作为选择项，分别是“鉴定人不愿意出庭”、“法官不希望鉴定人出庭”、“当事人不了解此程序”、“鉴定意见争议少，不需要出庭”以及“其他”。超过四成（占41%）的被调查者认为最主要的原因是鉴定人不愿意出庭；认为是“当事人不了解程序”和“鉴定意见争议少不需要出庭”的，分别占总样本数的23.2%和20.3%；认为主要原因是法官不愿意鉴定人出庭的人数最少，仅仅为46人，占总样本数的8.9%。

值得注意的是，如果将这一问题的数据与被调查者的职业数据进行交叉分析，就能发现出一些耐人寻味的数据。有六成的法官认为最主要原因是鉴定人不愿出庭，但是选择这一项的律师只有40.1%，选择这一项的鉴定人则低至30.4%。而在认为法官的意愿是导致鉴定人出庭人数较少的人中，有63%的人是律师，19.6%的人是鉴定人，法官只占到8.7%。另外，40%的鉴定人认为主要原因是当事人不了解程序，选择此项的鉴定人数量（占45%）超过了选择此项的法官和律师人数的总和（占36.1%）。可见，不同职业之间对这一问题的认识存在相当大的争议。出现这样的状况，一方面是因为人有将责任归于他人的本能倾向，但更重要的原因是实务中各个鉴定参与主体沟通不畅，长期处于各行其是的状态，对鉴定人出庭的制度设计和操作程序并不熟悉。

2 鉴定人出庭少的原因

尽管新诉讼法已经对鉴定人出庭作了明确规定，鉴定制度也在不断完善，但是实践中鉴定人出庭状况却不甚理想。如前文的数据分析所述，被调查者中仅有3.8%的人认为鉴定人出庭“较多”，而认为“不多”和“很少”的人高达86.5%。我国鉴定人出庭率低的原因较为复杂，主要可归纳为以下几方面。

2.1 法官不愿意鉴定人出庭

首先，法院案卷中心的观念仍然存在，根据书面材料来判决的情况屡见不鲜，这种做法实质上无视当事人的控辩权利。鉴定人出庭还将加剧庭审分歧，提高采信难度，给法官采信鉴定意见带来更大的责任和压力。本着“多一事不如少一事”的惰性取向，法官并不愿意让鉴定人出庭。

其次，在鉴定人出庭中，法官在法庭上的权威很可能会受到鉴定意见专业性的打击。“我们必须承认，立足于经验常识的证明制度与科学至上主义者所推崇的制度安排之间存在某种紧张关系。随着越来越多具有强大威力的科技设备的投入，这种紧张关系可能更加严重”[2]。法官对案件的判断是基于常识，但是鉴定意见却涉及诸多科学知识，而这是法官力不能及的领域。法官出于维护庭审权威，或者个人“面子”，不希望鉴定人出庭。

第三，鉴定人出庭“会给法庭带来更多的不确定因素，容易导致鉴定意见再次出现争议，使法官采纳鉴定意见产生困难”[3]。鉴定意见往往是左右判决的关键证据，鉴定意见的争议即意味着结案之日遥遥无期。在我国的法官评价体系当中，结案数量与案件改判率是非常重要的指标，疑案难结无疑是法官最头疼的事情。因此，法院有将案件简单化的倾向，不愿意鉴定人出庭增加案件复杂度。此外，当鉴定意见出现争议时，比起鉴定人出庭，不少法官更愿意进行重新鉴定。实践中，法官因其对鉴定专业知识的陌生，在庭审时很难提出高质量的问题，也不容易掌握庭审质证程序的主导权。特别是专家辅助人的引入，鉴定人和专家辅助人往往陷入公说公有理、婆说婆有理的窘境。笔者曾经历过一个案件，诉讼中已有两份不同的鉴定意见，被鉴定人一方聘请了专家辅助人对鉴定意见进行质证。庭审时，专家辅助人和鉴定人就鉴定意见进行质证，反而增加了法官采信鉴定意见的难度，后来该法院又重新委托一家鉴定机构进行鉴定，重蹈重新鉴定覆辙。

在“法官如何处理两份分歧鉴定意见”这一调查问题中（见表2），选择“请第三方鉴定机构另行鉴定”的人数排在第二位，远高于其余选项。在今年浙江司法厅举办的“专家辅助人与鉴定人出庭作证制度座谈会”上，某位法官道出了缘由：证据制度中，当事人的质证意见并非法定证据，不能作为判决的依据。如果法官仅凭质证意见来否定鉴定意见的效力，那么一旦判决出错，法官将承担巨大的责任，而我国的信访制度更是加剧了法官的判案压力。但是如果先进行重新鉴定，法官就可以凭第二份鉴定意见的效力来否定第一份鉴定意见的证明力。在这样的情况下，法官更有底气拒绝采纳争议鉴定意见，判决出错后的责任也更小。因此，当鉴定意见出现争议时，许多法官选择再次鉴定，而不是鉴定人出庭。

表2 法官处理两份分歧鉴定意见调查表

2.2 鉴定人不愿意出庭

新诉讼法实施以前，由于没有规范的鉴定人出庭责任机制，鉴定人不愿意出庭就成了鉴定人出庭率低的重要原因。新诉讼法实施以后，这一情况并没有得到有效改善。在笔者的调查中，有41%的被调查者认为鉴定人出庭率低的最主要因素是鉴定人不愿意出庭（见表3）。

表3 鉴定人不愿出庭原因调查表

至于鉴定人为何不愿意出庭，从表3来看，原因非常复杂，调查前预设的四种原因都得到了被调查者的认同。体现在统计结果上，每个选项的数据都非常平均。除了“其他”选项外，最多人关注的人身安全因素（占27.3%），只比最少人选择的庭上应对能力因素（占21%）多出六个百分点左右。可见，鉴定人不愿意出庭是许多因素共同导致的结果。

2.2.1 鉴定人出庭保障机制不完备

鉴定意见对案件定案的作用尤为关键，因此鉴定人极易被当事人记恨。特别是刑事案件中，被告人可能就是危害社会的犯罪分子，鉴定人出庭可能会受到严重的人身安全威胁。为了解决这一问题，新刑诉法第六十二条规定了鉴定人及其近亲属的人身权利保障，这对保障鉴定人出庭有积极作用，但是有待落实。

同时，新诉讼法对鉴定人的财产权利保障尚处于模糊地带。“在普通法国家，鉴定人属于专家证人，其经济权利受到法律的保障。因为法律上要求专家证人在法庭上对于真相的探查的责任远大于雇用他的当事人的利益，所以很可能发生的情况是，诉讼一方当事人雇用的专家证人提交的报告的结果不利于其雇主。在这种情况下，专家证人在此方面受到的财产上的保障对专家证人的正常活动显得尤为重要。[4]”但与普通法系国家不同，我国的鉴定人和证人是两个法律概念，刑诉法第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”这是保障出庭证人经济权利的规定，并不适用于鉴定人。因此，一些地区只能出台地方规定，以保护出庭鉴定人的经济权利，如浙江省规定是本地（设区市行政区域内）500元每人次；外地（设区市行政区域外）700元每人次，司法鉴定人赴外地出庭作证的住宿费、交通费参照浙江省机关事业单位工作人员差旅费标准另行收取。

再者，鉴定人的出庭时间保障机制也有待规定。鉴定人的庭审地位类似证人，不能旁听案件，只能在庭外等待，于鉴定意见质证阶段出庭。在质证结束后，鉴定人又不能立即离开，须得庭外等候至庭审完全结束，签字确认庭审笔录后方得离开。这种方式极大地浪费了鉴定人的时间，这种时间保障机制的欠缺导致很多鉴定人不愿意出庭作证。

2.2.2 复杂的鉴定管理体制导致鉴定人出庭制度没有得到有效落实

目前，我国不同的鉴定类型归口于不同的部门管理。例如，司法行政部门负责法医类、物证类、声像资料类（俗称“三大类”）鉴定，包括少量刑事诉讼中司法鉴定的管理；侦查机关根据侦查工作的需要而设立的鉴定机构，在刑事诉讼中作出的司法鉴定归侦查机关内部管理；劳动保障部门负责劳动能力鉴定的管理；医学会下设鉴定机构所作的医疗事故鉴定归医学会管辖；另外，人民法院亦对部分鉴定机构分类登记造册进行管理。

多元的鉴定管理体制导致了鉴定人出庭制度很难得到落实。以鉴定人出庭培训为例，司法行政部门在提高鉴定人出庭意识上作了不少工作。据浙江省司法厅统计，2010～2013年该省共培训鉴定人3 332人次，而截止2013年3月，浙江省共有司法鉴定人679人，司法鉴定人助理201人，可大致算出浙江省四年内人均培训3.8次。所以，司法行政部门管理下的法医、物证、声像资料类的鉴定人有着较好的鉴定人培训经历，出庭意识也比较好。但是三大类以外的司法鉴定人，由于涉及鉴定项目众多、分布于各个不同行业，因此缺乏较为系统的出庭作证培训。比如医学会的鉴定人，其本职工作是提供医疗服务的医生，日常门诊繁忙，从事医疗事故鉴定只是其“副业”，在医学领域长期形成的专家权威意识使其很难适应在法庭上被法官和诉讼参与人的诘问，法律人的身份意识不强，更遑论出庭作证意识。侦查机关鉴定人出庭情形也很少。由于鉴定管理体制的不统一，不少鉴定人缺乏系统的鉴定人培训，缺乏法律人的身份意识，不了解鉴定人出庭的意义和责任，因而不愿意出庭。

2.2.3 鉴定人在庭审中缺乏明确的席位

鉴定人在法庭上没有固定的位置，大多数时候要坐在旁听席。而专家辅助人一般坐在诉讼代理人旁边，因此很容易出现专家辅助人和鉴定人同为专家，却一个坐在庭上，一个坐在庭下的不平等局面，使鉴定人心怀不忿。有鉴定人曾对笔者表示，鉴定人都是业内颇有名望的专家，对寥寥的出庭费用不感兴趣，只是本着对鉴定意见负责的态度和完成法律使命的崇高义务感而出庭。但是法庭对专家的不尊重态度大大打击了他们出庭的积极性。有的法院通知鉴定人出庭程序很随意，只是打个电话通知，未说明鉴定意见的异议点，增加了鉴定人出庭准备的难度，这些都影响了鉴定人出庭作证的积极性。

2.3 律师与当事人不申请鉴定人出庭

在调查中，尽管相当多的鉴定人承认不愿意出庭，但他们亦表示，只要接到法庭通知，仍会出庭接受质证。因为新诉讼法强化了鉴定人的出庭义务及法律责任，所以鉴定人的意愿已经不是影响鉴定人出庭率的最重要因素。而法院对鉴定人出庭的垄断权力也仅限于刑事诉讼领域。在民事案件中，只要律师和当事人申请鉴定人出庭，鉴定人和法院都没有拒绝的权力。

即便如此，民事案件中鉴定人出庭次数也屈指可数，其原因在于律师和当事人并不了解鉴定人出庭制度。本次调查发现，有71.4%的律师从未经历过鉴定人出庭。而普通大众对这一制度的了解就更少了，除去法官、律师、鉴定人这些法律职业工作者之后，剩下的被调查者中有高达80.9%的人从未经历过鉴定人出庭。在鉴定意见出现争议时，当事人和律师理应是申请鉴定人出庭的最主要人选。但目前律师普遍欠缺专业知识，无法针对专业问题提出专业意见，即使鉴定人出庭，也很难提出高质量、有意义的质询。因此，律师不愿意申请鉴定人出庭。

再者，由于前文所述的法官仅凭质证意见否定鉴定意见的困难性，即便律师申请鉴定人出庭，提出高质量的质询意见，也很难推翻鉴定意见。出于诉讼效率和诉讼经济的考虑，律师和当事人都不擅于运用申请鉴定人出庭质证方式，更倾向于申请重新鉴定，这导致鉴定人出庭比例不高，也易产生多头鉴定、重复鉴定的问题。

2.4 质证规则不完善导致鉴定人出庭效果不彰

为提高庭审质证的效果，新刑诉法仿照普通法系建立起了交叉询问制度，但是在法律移植中也产生了不少问题。比如新刑诉法没有赋予当事人完全的质询权：只有提请鉴定人出庭的一方有权利发问，而对方只有经审判长允许才能发问。试问，如果仅有一方能够提问，如何做到交叉呢？质询权是交叉询问制度的核心，赋予当事人完全的质询权，是实现当事人诉讼权利的需要，也是法官厘清案件事实的基础。当然，审判长一般会允许对方发问，但这恰恰反映了法律文本与现实需要的脱节。

新刑诉法司法解释第二百一十三条禁止对鉴定人诱导性提问，也与交叉质询的精神相悖。英美法系对诱导性提问并非绝对禁止。美国《联邦证据规则》第六百十一条C项规定：“在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时，可以用诱导性问题进行询问。”诱导性询问在英美法庭上不仅不被禁止，实际上还十分常见，在交叉询问的“反询问”环节中，绝大多数质询都是以诱导性提问的方式实现的。因为“在当事人对抗的诉讼构造下，双方当事人都会设法找到能够为自己主张提供根据的鉴定人，以最大限度地利用有利于自己的鉴定”[5]。所以，庭审中会出现鉴定人倾向于维护一方利益，而不配合对方询问的情况，这意味着对方只有使用诱导询问的方式才能得到自己想要的证言。可见，我国诉讼法绝对禁止诱导性提问，实质上不利于交叉质询规则的落实。

质证权未得到充分保障，而交叉询问受禁止诱导提问的影响难以奏效，鉴定人出庭效果不彰就是顺理成章的结果。鉴定人为出庭作证往往要准备多时，反复考量鉴定意见的形式内容，以期在法庭上展现最好的状态，但是出庭却没起到理想效果，也打击了鉴定人的出庭积极性。当事人要为鉴定人支付或垫付不菲的出庭费用，考虑到出庭效果与败诉成本不成比例的风险后，也不愿意申请鉴定人出庭。

3 鉴定人出庭的必要性

在我们的调查统计中，接近95%的被调查者认为鉴定人“应当”出庭或者“对鉴定意见有异议时需要”出庭，这项统计基本符合笔者的预期。鉴定人出庭作证“不仅是司法鉴定人的法定义务，也是实现审判程序公正、审判结果公正的需要和必然要求”[6]。

3.1 从诉讼程序看，鉴定人出庭是推动庭审实质化的关键一步

中国的法院长期存在着“案卷中心主义”的传统。“法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查。[7]”在这样的诉讼模式下，庭审程序实质上被架空，也违背了诉讼法的直接言词原则。直接言词原则要求庭审成为一个对抗式的程序，所有的诉讼参与人直接参与到庭审当中，以言词的方式表达自己的诉求。对抗式的庭审程序对实现诉讼公正意义重大。对于证人而言，在庄严肃穆的法庭环境中面对当事人与法官作证，既能真实且充分地表达自己涉及案件的经验，又能使法官更容易分辨证言中的伪证与推断性证言，提高作证效果。对于当事人而言，直接表达自己的诉求，并且在法庭上聆听对方当事人的诉求及依据，可以使他们站在更中立的角度审视整个案件。最终胜诉的一方固然心安理得，而败诉的一方也明白自己败在何处，实现定分止争的诉讼价值。对于法官而言，仅凭书面材料作出公正裁决是一项不可能完成的任务。案件事实往往错综复杂，书面材料无法准确完整地表述出所有细节，而且证人作证时的表情、心态，当事人出庭时的心情、语气等无法在书面材料中体现的东西，往往是法官自由心证的重要参考。目前，当事人及其辩护人、诉讼代理人的出庭情况不成问题，但是证人出庭率低的问题却得不到解决。鉴定人的庭审地位与证人类似，其出庭状况也不容乐观。要贯彻直接言词原则，实现实质化的控辩式庭审，就必须积极促进鉴定人出庭。

3.2 从证据制度看，鉴定人出庭是适应证据法的本质要求

3.2.1 证据的质证制度要求鉴定人出庭接受质证

“证据法对证据法律资格的限制，除了要避免使被告人受到不公正的对待，还要把那些不可靠的证据排除于法庭之外。[10]”而证据法上有“传闻证据排除”的规则。所谓传闻证据，是指“在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为”[9]。在英美法系的证据法上，除非特殊规定，传闻证据必须排除适用。这样做的原因在于传闻证据存在着未经质证的本质缺陷。证人出庭作证时，面对紧张的法庭气氛、接受形式严谨的保证程序 （在中国为签订保证书，在国外则多为宣誓）、回应当事人的严厉质询，可以有效避免伪证的风险。在美国的柯伊诉衣阿华州案中，主审法官就认为证人在当面质询中更不容易撒谎。如果不需要出庭，则证人可规避这样的压力，容易做出虚假的证言。因此，证据法要求证人出庭接受质询，未经质证的证言不具有证据能力。而鉴定人出具的鉴定意见，类似于证人的证人证言，只有鉴定人出庭作证，才能有效避免书面意见的伪证风险。鉴定人出庭质证，有利于法院和有关当事人更容易理解、采信和接受鉴定意见。

3.2.2 证据的采信制度要求鉴定人出庭，甄别鉴定意见的争议分歧

目前，争议鉴定意见的解决方式主要是专家咨询、重新鉴定、鉴定人出庭质证三种。其中专家咨询的方式“可对有争议司法鉴定意见进行评价，为化解司法鉴定争议引起的矛盾纠纷提供依据”[10]。但是专家咨询制度未在诉讼法中明确规定，因而法官在处理争议鉴定意见时很难定位专家意见的法律效力，也无法在裁判文书中援引。重新鉴定可以解决一些问题，但是当新的鉴定意见与原鉴定意见不一致时，问题不仅没有解决，而且变得更加复杂，因为两份鉴定意见的采信将比一份鉴定意见的采信更难处理，因而鉴定人出庭是最好的选择。“要求诉讼双方对鉴定意见提出意见并进行辩论，对鉴定意见的疑点要求鉴定人进行解释和说明。这种机制的运行可以消除当事人对鉴定意见的疑虑，降低鉴定意见作为证据使用的风险。[11]”

3.2.3 鉴定意见的主观性要求鉴定人接受质证，补强意见的证明力

意见证据规则是英美证据法的基本规则，因而证人证言是对实际状况的复述，未掺杂主观色彩。可鉴定意见作为专家证言的一种，是意见证据规则的例外，英美证据法规定：“当法官和陪审团因为缺乏某些特殊的知识而不能做出正确推断的时候，拥有这些特殊的知识的人将被允许在法庭上给出他们的意见。[15]”所以与仅是复述事实的普通证言不同，鉴定意见本质上就是主观判断的产物，其“作为证据诞生于诉讼中，不是随着案件事实的发生而生成的”，是“一种带有权威性的主观性判断意见”[13]。

因此比起一般的证言，鉴定意见更容易带有鉴定人的主观色彩。特别是笔迹鉴定、精神病鉴定等鉴定事项，无严格的标准可以参照，鉴定人主要依靠经验和主观认识进行判断。这样的鉴定意见很容易受到当事人主观倾向的影响，可靠性很弱。在不少鉴定中，当出现鉴定事项比较模糊，结论“可左可右”时，鉴定人的主观意愿是决定鉴定意见的关键因素。但这些主观因素却往往很难在书面材料中体现。因此，我们要求鉴定人出庭，在质询中厘清做出鉴定意见的理由和依据，增强鉴定意见的可采性。

3.2.4 鉴定意见的相对科学性需要通过质证程序弥补

由于鉴定意见的形式和内容都在科学的框架下完成，被称为“科学的证据”，因此不少法官盲信鉴定意见。但是鉴定意见的科学性并不意味着绝对正确。鉴定意见的基础在于科学理论，而科学理论的基础在于理论假说。一个理论假说如果能与愈来愈多的事实相符合，并且没有任何已知事实与之矛盾[14]，这个假说就会成为公认的科学理论。但是假说仅仅是假说，是可被证伪的，所以科学也会产生错误。在诉讼活动中，“证据就像一面‘镜子’映射出已经发生的事实。我们通过证据之镜来认定事实，或者重建、再现过去的事实，那就像‘镜中看花’，这必然会有一定的错误率”[15]。因此，鉴定意见并没有天然的证明力，仍然需要经过质证方能采信。

3.2.5 鉴定意见的专业性要求鉴定人出庭阐明意见的证据能力和证明力

鉴定意见往往包含大量的专业术语、专业的思维方式和专业的表述方式，包括法官在内的普通人很难理解鉴定意见内容。如果鉴定人不出庭对鉴定意见中的专业性问题做出解答，当事人就无法针对鉴定意见做出有效的质询，导致质证环节流于形式。如果法官不理解鉴定意见的具体内容，也将影响鉴定意见在法官自由心证时的证明力。所以对当事人和法官而言，鉴定人出庭都能解决鉴定意见专业性带来的不利影响。鉴定人出庭作证也有利于补强鉴定意见的证明力，有利于法官更好理解、更有底气采信鉴定意见。

3.3 从诉讼权益看，申请鉴定人出庭是当事人重要的诉讼权利

在英美法系国家，“诉讼法和证据法非常关注个人的权利和自由，尤其是正当程序革命把人权保障推到极其重要的位置。在大陆法系国家，虽然更强调国家利益，把及时发现真相和解决纠纷作为直接目标，但其在追求事实真相的同时也非常关注人权保障，强调证据的收集和运用不能侵犯当事人的基本人权”[16]。

质证权就是公民的基本诉讼权利之一，其历史可追溯至罗马法。罗马总督非斯都，在讨论如何适当处置囚犯保罗时说：“在与原告面对面，并获得辩护权利之前就被判处死刑，不是罗马人的处事方式。”联合国的《公民及政治权利国际公约》也对质证权利做出了规定，人人“得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证”。只有保证当事人的质证权利，才能确保当事人的诉求及依据被充分认识，让案件真实在法庭上得到最大化的呈现。而申请鉴定人出庭就是行使质证权的重要途径，因此新诉讼法都规定了当事人申请鉴定人出庭的权利，以便其能更充分地参与到庭审当中，谋求更加公正合理的裁判结果。

4 完善鉴定人出庭制度的建议

解决鉴定人出庭率低，完善鉴定人出庭作证制度，推进更为合理的对抗式庭审模式的构建，需要法院、司法行政机关、鉴定人、律师和案件当事人，乃至公安、检察等部门的共同努力和推进，也需要相关鉴定制度机制的完善。笔者就完善鉴定人出庭制度提出如下建议：

4.1 强化法官和诉讼参与人的质证意识，提升证据甄别和采信能力

4.1.1 增强法官担当意识，提升业务能力

新刑诉法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”上述法律条文被视为是强制侦查机关鉴定人出庭的依据。在当前司法实践中，故意伤害导致的轻伤、重伤案件，强奸案件，非正常死亡案件、杀人案件等都需要侦查机关鉴定人作出相关鉴定，作为案件侦办、定罪量刑的重要证据。而鉴定人出庭作证的决定权在法院手中。因此，在刑诉案件中，诉讼参与人对鉴定意见有异议，并提出申请鉴定人出庭的时候，法院应考虑案件的具体情况，如确实争议较大，则应通知鉴定人出庭。

新民诉法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”在民事案件中，对鉴定人出庭做了更为严格的规定，即当事人对鉴定意见有异议即可要求鉴定人出庭。法律条文也同时规定，鉴定人出庭作证也需由法院通知。实际上，民事诉讼案件中，法院也在很大程度上掌握着鉴定人出庭作证的决定权。这一方面是为了规范鉴定人出庭作证程序，另一方面也是为了防止少部分人钻法律空子滥用申请鉴定人出庭作证的权利，影响正常的审判活动。因此，实践中也有必要规定当事人对鉴定意见有异议的范围和提出方式，法院要严格鉴定意见异议申请审查程序。

新诉讼法明确了法院在鉴定人出庭作证中的主导地位。在推进鉴定人出庭作证中，法院也要发挥相应的作用，法官要有推进鉴定人出庭作证的担当意识。鉴定意见因其自身的特殊性，往往比其他证据有着更为可靠的证明力，鉴定意见对案件的定性具有直接影响。为保证鉴定意见的真实性、合法性，避免多次鉴定、重复鉴定，提高审判效率，同时也是为了保护当事人正当的诉讼权利，要在当事人对鉴定意见确有争议的情况下，促使鉴定人出庭作证，接受当事人或法院的质询和提问，回答与鉴定有关的问题。

法官不能过度依赖鉴定意见和专家咨询意见，对鉴定意见有异议的也不能简单地通过启动重新鉴定，或者以鉴定意见数量的多少或是否是法院委托的作为采信依据。任何鉴定意见都没有天然的证明能力，鉴定意见的证明力以及对待证事实证明力的大小，都要经过依法审核质证后予以认定。法官要有责任担当意识，推进鉴定人出庭作证，按照自由心证之原则，利用自己的法律知识和审判经验，加强对鉴定意见的审查，合理判断鉴定意见证明力的大小和可采信。

加强对法官队伍的培训。首先，法官要适应并主动推进审判方式从案卷中心主义向庭审控辩模式的转变，充分认识到案卷中心主义的弊端以及控辩式庭审的积极意义。而鉴定人出庭作证即是控辩式庭审的一种表现形式。在当事人申请鉴定人出庭时，法官应考虑案件具体情况，如争议确实较大，则应通知鉴定人出庭，不因害怕“丢面子”或者审期延长而拒绝鉴定人出庭。其次，要加强对法官在常见鉴定领域相关知识的培训，提升对鉴定意见的审核把控能力。“一套系统的证据制度，不仅是让法官知其然，还要让法官掌握证据法的基本原理知其所以然，怎么处理事实认定过程中准确、公正、和谐和效率之间的关系”[15]。但是，在鉴定领域，法官的知识水平很难达到“知其所以然”的水准，因此鉴定人的出庭不只给当事人带来了专业知识的障碍，也给法官控制庭审带来了不小的挑战。为了解决法官非法学领域知识不足的问题，德国有专门“技术法官”的职位，“技术法官必须是在德国或者欧盟境内的大学或相关科研机构毕业并通过了技术或自然科学相关方面的国家级或学院级考试，且至少在自然科学或技术领域有五年以上的工作经历”[17]。通过培养有相关专业基础的人成为法官，弥补大部分法学出身的法官专业知识不足的问题。而意大利的“技术顾问”，我国台湾地区的“专家参审”等制度也是为了解决这一问题而设立的。当然，法律移植是一个复杂的工程，这些其他国家或地区的制度未必适合在我们的法律体系下运作。但是这些制度的核心思想——提高法官的鉴定专业知识水平，仍然值得我们借鉴和思考。

4.1.2 加强鉴定人管理和培训，提高出庭作证能力

鉴定人作为鉴定意见的“生产者”，其出庭既是对自身“产品”进行介绍，有利于当事人更好地理解鉴定意见，减少争议，也是为法官审理排除专业知识障碍，更好地审查鉴定意见的证明力，从而决定是否采信鉴定意见。适应新诉讼法对鉴定人出庭作证的新要求，鉴定人必须要加强对有关法律知识的学习和培训，提升鉴定人作为“法律人”的身份意识及专业素养，增强出庭意识，提高出庭作证能力，这有赖于司法鉴定管理部门的工作。

在鉴定人的准入机制上，所有申请鉴定人资质的人必须参加由鉴定管理部门认可的岗前法律知识培训。这与鉴定意见自身的法律属性有很大关系，因此既要符合科学要求，又要符合法律规定。通过岗前培训提高鉴定人的法律素养，使之理解鉴定人出庭的法律意义，增强出庭接受质询的能力。大陆法系国家的鉴定人准入机制颇为完善，可为我国司法行政部门建立相关规则提供参考。比如荷兰对鉴定人的准入条件要求就很严格。在荷兰，进入荷兰司法鉴定研究所的司法鉴定人“必须是大学本科以上学历，在该所经过三年培训，再经过1～2年实习，通过该所组织的资格考试，才能成为一名司法鉴定专家，取得签署鉴定报告的资格。即使是博士毕业生，也至少需要三年时间才能成为鉴定专家”[18]。

在鉴定人的日常管理上，对违反法律规定作出鉴定意见或者出具虚假鉴定意见、无正当理由拒绝出庭的鉴定人要及时作出行政处罚。如果鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失给当事人造成损失的，其所在的鉴定机构要当承担民事法律责任；如鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给庭审质证过程带来严重后果的，鉴定人要承担相应法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过行政处罚和追究民事、刑事责任的威慑力敦促鉴定人依法做出鉴定意见，及时出庭作证。同时通过继续教育培训提高鉴定人法律素养，使其明晰出庭程序、熟悉质证技巧，消除对法庭质证的畏惧心理，提高出庭作证的积极性。

在鉴定人的出庭准备上，鉴定人要强化法律思维，在鉴定时就要考虑到将来出庭作证的可能，严格按照鉴定工作规范程序和合法性、真实性及关联性的证据规则，对鉴定事项作出专业、科学、客观的鉴定意见。在接到法院的书面出庭通知后，要针对当事人或法院对鉴定意见提出的问题做好出庭准备。在庭审之中，鉴定人有义务针对当事人及法官提出的涉及鉴定问题给予客观回答，对无关问题则不予回答。

4.1.3 向律师和民众宣传鉴定知识

新诉讼法赋予了当事人启动鉴定人出庭作证的权利。当前，鉴定人出庭制度成效不彰，很大一个原因是律师和当事人对该制度尚不了解，甚至误解，更遑论应用了。鉴定人出庭制度的落实，有待于律师和当事人的共同努力。有律师认为鉴定人出庭费用过高，所以不愿申请鉴定人出庭，但是实际上，鉴定人出庭的费用远低于重新鉴定的费用。这一事例反映了不少律师对该制度想当然的误解。当前，要积极向律师和民众介绍鉴定人出庭的作用和庭审质证技巧。通过宣传，使民众和律师知晓鉴定人出庭制度的存在，使他们在对鉴定意见有争议时，懂得申请鉴定人出庭，而并非单纯地申请重新鉴定；也使民众和律师增加鉴定知识，掌握鉴定人出庭的程序要求和质询技巧，更好地运用鉴定人出庭制度来实现诉讼权利。司法鉴定行业要加强与律师行业的密切沟通，在律师继续教育培训中增加司法鉴定的内容，在行业之间建立常态化的沟通交流机制推进鉴定人出庭作证。

4.2 完善鉴定人出庭作证程序

4.2.1 健全鉴定人出庭保障机制

法院、公安等相关部门要按照新诉讼法保护证人的有关规定来保护鉴定人及其近亲属的安全。在通知鉴定人出庭作证时，有条件的法院应为鉴定人设置单独的等候室，条件不够的一般应与当事人做适当区隔；庭审过程中，法院法警应负责保护鉴定人的安全；庭审结束后，若当事人及家属围堵鉴定人，法警则应护送鉴定人安全离开。对有复杂案件的鉴定人出庭，法院应充分评估鉴定人出庭作证的风险程度，并采取相应措施。同时，要落实《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》（法发〔1993〕41号）的规定，在审判台的左前方设立鉴定人席，同法台成45°角，确保鉴定人获得应有的庭审权利。

参照民诉法第七十四条规定设立鉴定人出庭作证收费规则：“鉴定人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负责。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知鉴定人作证的，由人民法院先行垫付。”建议出台鉴定人出庭作证收费标准的指导性意见，避免各地收费混乱的现状。

明确鉴定人豁免出庭义务的权利。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”是法律上的经典理论。笔者认为，可结合新诉讼法关于证人出庭的规定，将鉴定人出庭义务豁免的规则制定如下：有下列情形之一的，经人民法院许可，鉴定人可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（1）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正当理由不能出庭的。明确了鉴定人何种情况下可不出庭，既保障特殊情况下鉴定人不出庭的人道主义权利，又杜绝大多数情况下鉴定人以其他不合法理由拒绝出庭的可能，使鉴定人出庭制度更为规范。

4.2.2 完善交叉质询程序

改变对诱导询问的绝对禁止。事实上，在我国法律体系构建中借鉴较多的大陆法系，就没有禁止诱导性提问。因为“在采职权主义诉讼模式的大陆法系国家，询问证人属于法院或检察官的职权，就一般情形而言，没有以暗示方式导致证人进行虚假陈述的危险，因此没有禁止诱导性询问规则存在的必要”[19]。

赋予当事人完全的质询权和诱导询问权利。这样既可能实现实质化的控辩式庭审，也可能会使法庭脱离法官的控制，变为双方争吵的场所。“由于裁判者缺乏相关的专业知识，专家之间激烈的论辩并不一定就能使裁判者对争议问题获得清晰的认识，而辩护律师的询问技巧与策略则加剧了裁判者正确评估科学证据的难度。”强化法官对于质询程序的控制更显得必要。笔者认为，除了当前刑诉法规定的法官可在发问内容“与案件无关”时进行制止，还应该增添在发问内容“重复”、“含有人格侮辱、人身威胁”等情况下的制止权，确保法官能控制庭审质询程序有序进行。

4.3 推进专家辅助人制度的落实

新诉讼法首次规定专家辅助人制度，用来解决当事人鉴定知识不足的问题。所谓专家辅助人，是指“诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，或者法官允许出庭参加质证的专家。[20]”与一般的证人质询不同，对鉴定人的质询不是以大众的常识，而是以复杂的专业知识为基础。即使法律赋予了当事人尽善尽美的质询权利与无懈可击的质询程序，当事人仍会陷在“不知所云”和“无从问起”的泥淖中，因此新诉讼法规定了专家辅助人制度来解决这一问题。专家辅助人的介入，能够及时发现鉴定意见中的不足，有利于弥补当事人专业知识空白，实现控辩双方在诉讼当中对鉴定意见质询程序中地位和权利的平等，对提高鉴定人的专业能力和水平有积极作用。但是关于这一制度的相关概念解释、配套措施等仍处于空白地带，实务界对专家辅助人制度的认识也处在比较模糊的状态，本次调查中表示不清楚或只是听说过专家辅助人的被调查者就超过了一半。因此该制度的引入会对诉讼带来怎样的影响还需留待实践检验。但目前，专家辅助人出庭的案例逐渐增多，并且给司法鉴定人带来了一定的压力。

本次调查对“专家辅助人是否影响鉴定人出庭”这一问题进行统计，有38%的被调查者认为专家辅助人制度将促使更多的鉴定人出庭，而有将近一半的被调查者（占49.6%）认为这一制度将给鉴定人带来更大的压力，认为没有影响的仅为11.6%。可见，专家辅助人制度的建立将对鉴定人出庭作证制度产生重大影响，为改革陷入日渐困难的鉴定人出庭制度带来一丝新鲜的空气，推动整个诉讼制度的发展。因此，应当大力推进专家辅助人制度的完善，以此促进鉴定人出庭制度健康、有序地发展。

4.4 相关部门加强合作，共同解决鉴定人出庭作证中的问题

当前我国鉴定机构多头管理的体制，仅凭某一部门的努力难以推动鉴定人出庭制度的落实。各鉴定管理部门应当加强沟通，共同推进鉴定人出庭制度的落实。

建立司法鉴定管理与使用相衔接的机制。根据《浙江省司法鉴定管理条例》的规定，该省要求加强鉴定管理部门与法院的合作，建立鉴定信息共享机制，加大信息化建设的力度，开展有关司法鉴定规定、政务信息、资料的交流传阅，畅通司法鉴定工作交流沟通渠道，共同完善司法鉴定制度。法院在委托鉴定时，应书面告知当事人申请鉴定人出庭作证的相关权利义务，包括需要提交书面申请，规定支付鉴定人出庭相关费用。在当事人书面提出申请后，由法院就鉴定人出庭费用项目及金额给予具体通知。当事人申请鉴定人出庭，应向法院提出书面申请，说明理由和异议点，经法院审查同意，由法院至少开庭前5个工作日书面通知鉴定机构，并附当事人的鉴定人出庭作证申请书。法院要制作规范统一的鉴定人出庭作证通知书格式，明确出庭时间、地点、联系人、联系方式和付费方式等。法院要对鉴定人出庭的情况进行评价，如鉴定意见质量的高低，鉴定人在庭上的表现，鉴定意见的采信情况，有无错误、虚假鉴定意见、违规违纪行为等，并定期将有关情况通报司法行政部门，县市区法院的统一报送市中院，然后由市中院将有关意见定期反馈给市司法行政部门。司法行政部门要将鉴定机构和鉴定人的变更、处罚等情况及时向同级法院通报。司法行政部门要将法院的通报情况作为对鉴定机构资质等级评定、考核和鉴定人诚信评价和进行处罚的重要依据。公安机关、检察机关、医学会等鉴定管理部门也要严格鉴定人准入，加强对鉴定人日常执业监管，严肃对鉴定人不出庭作证等违规违纪行为进行处理。相关部门也应建立联动工作机制，密切交流，切实提升鉴定人作为“法律人”的身份意识和出庭作证的能力。

从本次问卷调查的结果看，尽管鉴定人出庭制度仍然存在不少问题，但是大多数被调查者还是对新诉讼法实施后的鉴定人出庭制度持乐观态度，立法者也在不遗余力地完善这一制度。专家辅助人等制度的构建将对鉴定人出庭产生积极影响，而这一制度的落实，还需要相关部门共同努力。只有落实鉴定人出庭制度，促进鉴定人积极出庭，才能促进司法公正。

参考文献：

[1]Ronald Dworkin.Law’s Empire[M].USA：Harvard University，1986：44.

[2][美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：43.

[3]郭华.鉴定意见证明论[M].北京：人民法院出版社，2008：96.

[4]沈潇雨.鉴定人出庭作证制度比较研究——以中国与英国为视角[J].中国司法鉴定，2013，（3）：91-94.

[5]汪建成，吴江.司法鉴定基本理论之再检讨[J].法学论坛，2002，（5）：84-92.

[6]杜志淳，廖根为.论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善[J].法学，2011，（7）：80-86.

[7]陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006，（4）：63-79.

[8]陈瑞华.从“证据学”走向“证据法学”——兼论刑事证据法的体系和功能[J].法商研究，2006，（3）：83-91.

[9][美]乔恩·R.华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：102.

[10]潘广俊.司法鉴定意见争议评价机制研究——以浙江省司法鉴定管理模式为视角[J].证据科学，2012，20（5）：578-584.

[11]郭华.鉴定意见争议解决机制研究[M].北京：经济科学出版社，2013：78.

[12]Hazel Genn.Getting to the truth:experts and judges in the"hot tub"[J].Civil Justice Quarterly，2013，（4）：275-299.

[13]郭华.司法鉴定制度改革的基本思路[J].法学研究，2011，（1）：167-180.

[14]张继成.论命题与经验证据和科学证据符合[J].法学研究，2005，（6）：33-51.

[15]张保生.证据制度建设是实现司法公正的首要任务[J].证据科学，2010，（5）：530-531.

[16]尚华.论质证[D].北京：中国政法大学，2011.

[17]郭寿康，李剑.我国知识产权审判组织专门化问题研究[J].法学家，2008，（3）：59-65.

[18]潘广俊，刘沛奎.司法鉴定培训团赴荷兰考察报告[J].中国司法鉴定，2010，（6）：S1-S10.

[19]张建伟.关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考[J].法学，1999，（11）：33-39.

[20]常林.司法鉴定专家辅助人制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012：189.