女大学生就业权法律保障探析

朱 颂

(南京大学 法学院，南京 210093)

目前，女大学生就业差已经成为不容忽视的社会问题，尽管学者们从不同层面揭示出女大学生就业权实现障碍的不同原因，并提出了相应的解决对策，但大多仅具有宏观层面的宣示意义，缺乏从女大学生自身的角度探讨其现实就业困境，亦缺乏一套法律系统性层面的破解路径。本文拟结合我国反歧视立法的特点，就女大学生就业权法律保障问题，做一些初步的探析。

一、宏观层面:立法模式与价值选择

1.立法模式

首先，明确法律调整的性别歧视是一种行为。女大学生力图通过司法途径寻求维护自身就业权益的首要难题就是如何界定性别歧视内涵。反歧视立法调整的是一种行为，而不是人们的思想，但通过立法能够影响、改变人们的固化思维。换言之，法律视野下的歧视是一种区别对待的行为，而不是一种思想方式。法律调整的是人的行为方式，而不能阻碍人的思维活动。歧视思想在社会上普遍存在，但反歧视法是调整影响到他人权益的歧视行为。

其次，设立专章实现立法的统一与整合。对女大学生就业权进行单独立法将耗费大量的立法资源，非本文之意。可以考虑在《妇女权益保障法》内专设一章“女大学生的就业权保护”，明确规定女大学生就业权的内涵，归纳女大学生遭到就业歧视的不同类别行为，规定用人单位的范围与责任等。

最后，通过解释论达到性别歧视界定契合社会发展的目的。反歧视法的确立是一个复杂的问题，在世界各国反歧视立法史上经历了漫长的确立过程。在我国当前尚未单独立法的情况下，对法的解释能够缓解法的滞后性现象。性别歧视的内涵在世界各国立法上是不同的，运用适当的方法扩大解释平等就业权的内容，也许可以使当前立法能够满足社会反对就业歧视的法律需求。

2.价值选择——从形式平等到实质平等

其一，实现实质平等是各国立法史之重要启示。性别歧视涵摄于歧视，却有其独特的界定方式。法制先进之国(地区)普遍确立了反歧视法，甚至对男女平等单独立法，体现了世界立法史坚定男女就业权实质平等的立法理念。性别歧视是否包括性骚扰、相貌身高歧视，各国(地区)的立法也不尽相同。我国台湾地区将相貌歧视列入反歧视立法中。美国一些州及澳大利亚等国家立法禁止身高歧视。日本立法关于性别歧视的内涵在不断扩大，1985年、1997年的《男女雇佣机会平等法》只禁止对女性的歧视，而现行法律(即2006年修正的相关法律)将禁止歧视女性扩大到禁止对男女两性的性别歧视。雇主基于怀孕、生育而解雇女性员工或者给予其不利对待的行为，构成性别歧视(周伟等，2008)。可见，反歧视立法不是一成不变的，应当根据社会歧视发展情况进行相应的调整与更新，最终达到社会实质平等的理想状态。形式平等强调对不同类型的人同等对待。实质平等要求禁止间接歧视，不仅是对形式平等的矫正和补充，而且是平等的最终目标和价值所在，是一种经常而又特别的平等保障方式，因为在某些情况下，不同对待比相同对待更重要［1］。

其二，实现实质平等是当代法制精神的最终体现。在法律面前人人平等是当代宪法思想的精髓，而随着社会分工的不断细化、发展，一个个独立的群体在部门法中凸现出来，彰显着法律地位平等的民事权利逐渐发展成为对特殊群体的特殊保护。如经济法中对消费者权益的特殊保护，劳动法中对劳动者就业权的特殊规定等。女大学生特殊的法律地位突破传统的女性地位，既要针对女性独特的生理特征提供法律保障，又要依从市场规律的发展采取更多措施减轻企业经济负担，通过法律调整达到男女地位的实质平等。

其三，实现实质平等是当前女大学就业权保护的迫切需求。我国当前就业相关法律保护女性主要是基于生理特征不同而需要特殊保护的权益，换言之，女性在身体结构上与男性存在很大的差异。这种差异是否导致法律权利与地位的不平等，或者说对女性的特殊保护，依然是个值得探讨的问题，但这一差异不能成为用人单位不招录女大学生的借口。随着反歧视法的制定与实施，用人单位一般不明示只招录男性，仅以岗位不适合为由拒绝招录女大学生。《就业促进法》第二十七条第二款规定:“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这种形式平等的规定使得不明示招录男生的用人单位屡试不爽，成功规避法律责任。因此，确立间接歧视概念是非常必要的，强调从不利后果出发，只要用人单位的行为对弱势群体产生不利后果都可能存在歧视，即使该政策或实践本身是中性的，是对每个人普遍适用的。此外，对于性别歧视的举证责任也应由用人单位承担。

二、微观层面:完善法律救济途径与政策调控手段

1.法律救济途径

女大学生就业权益保护的复杂性决定了我国针对女性歧视的立法应当加强法律救济途径的规定。司法救济是保护女大学生就业权益最基本、最公平的途径之一。然而行政部门对用人单位的劳动监察更具有直接性与效率性，而我国当前的行政监察制度还不能满足社会现实的需要。本文仅对行政监督手段提出个人的看法。

第一，设定专门的性别行政监察部门。我国缺乏专门的性别歧视监察部门，不利于女大学生就业平等权的实现。《劳动保障监察条例》规定了劳动保障行政部门的监察女性特殊劳动保护的责任，但这一规定显然不适应现代社会的发展。女性就业权内容复杂多样，应当有专门的行政部门予以监管。劳动保障行政部门可下设性别平等政策评价、监督机构或“性别平等”监管办公室，加大对性别歧视监管和执法的力度。

第二，界定行政部门的行政职责。建立有效的劳动市场监督机制，规范用人单位、职业介绍机构和培训机构的行为，切实发挥劳动保障行政部门在保护妇女平等就业权方面的作用。我国劳动保障行政部门多集中于对妇女劳动安全卫生保护方面的监察，对于招聘广告中公开的性别歧视现象并没有进行直接的干预，对于在录用、解雇、培训、晋升等环节上的性别歧视行为也缺乏有效的监控和处理机制。应明确规定劳动保障行政部门对保护妇女平等就业权的职责，对用人单位在招聘广告、录用、解雇、晋职和培训等方面是否有对妇女的歧视行为进行监督检查，并及时制止和纠正其行为。对用人单位员工的性别比给予监督通报，要求雇主定期汇报本单位的录用、报酬福利、职位晋升的性别情况［2］。

第三，完善行政监察法律责任的规定。《劳动监察条例》第二十三条规定的法定情形主要从保护女职工身体健康权的角度出发规定了行政监管部门的行政权力。我们认为，应当在该条末尾加入概括性条款，即“其他侵犯女性就业权的行为”。女大学生遭遇性别歧视的行为可适用该条规定，行政监察部门对实施性别歧视行为的单位可予以责令整改、罚款等行政处罚手段。

2.政策调控手段

第一，由政府承担部分生育保险费用。生育保险制度能够有效化解用人单位的用人成本，为妇女平等就业提供有利的制度保障。我国的生育保险制度尚不完善，用人单位在缴纳生育保险费用之后，还要承担女职工生育的相关费用，增加了用人单位的劳动力成本。立法上，既要考虑妇女就业权利的保护，也要考虑减轻用人单位的负担及公平竞争的问题，使用人单位不因招收女职工而带来效率和效益的损失。“这样既维护了妇女的合法权益，又化解了女性就业所带来的性别成本，对于矫正在男女就业竞争中机会均等原则对结果均等原则的偏离具有重要的意义。”［3］

第二，通过政府出资直接创造女大学生就业岗位。在国家公职人员招聘中直接设立一定比例的女大学生岗位，在大学生选调生计划、村官计划内规定对女大学生就业的优惠措施。鼓励公共部门、教育部门招收一定比例的女性职员，为女大学生提供长期或临时性的就业机会。

第三，采取财政补贴、税费减免的方式，鼓励企业招收更多的女大学生。欧盟许多国家通过财政补贴、税收减免等鼓励企业雇用青年失业者。例如法国政府鼓励企业聘用应届大学毕业生，对那些聘用应届和失业大学毕业生的企业，政府在一定期限内对其社会福利分摊金及一些税收予以免除，并且视情况按聘用大学毕业生人数给予一定补贴。

［1］李薇薇.反歧视法原理［M］.北京:法律出版社2012:69.

［2］刘 英.妇女平等就业权法律救济制度的缺陷及其完善［J］.西北大学学报(哲学社会科学版)，2007，(9):75～81.

［3］曾 晖.大学生结构性失业的原因及其对策［J］.学校党建与思想教育，2011，(9):61 ～63.