浅议行政合同优先权及其法律规制

孙启河

(河南司法警官职业学院 河南郑州 450011)

浅议行政合同优先权及其法律规制

孙启河

(河南司法警官职业学院 河南郑州 450011)

合同指的是平等主体的双方基于真实的意思表示对各自的权利义务加以规定的契约。行政合同顾名思义属于合同，但又不同于民事合同，主要体现在行政合同主体的优先权；行政合同中行政主体的优先权包括合同的单方解除、变更权、对相对人的选择权及行政制裁权等等；行政机关往往为了公共利益与相对人签订行政合同后不得不行使优先权，相对人的合法权益得不到保护，甚至一些行政主体为了自身利益违法行使优先权，不仅侵害了他人的合法权益，更加损害了国家利益，因此加强法律法规对行政合同优先权的规制迫在眉睫。

行政合同；优先权；法律规制

一、行政合同优先权的的界定

对于行政合同优先权的界定，可以从两个方面进行分析，即行政合同优先权的概念与行政合同优先权的性质，对概念的剖析是前提，而对其性质的分析是更深层次地理解行政合同优先权的潜在内容。

(一)行政合同优先权的概念

随着经济的发展及经济体制的不断改革，我国出现了各种各样的行政合同，但是什么是行政合同优先权?目前，我国学术界对行政合同中行政主体的优先权没有一个明确的界定；我认为对行政合同的优先权可以从两个方面来界定，首先，行政合同的合同属性，行政合同是行政机关为了实现公共利益而与相对人签订的契约，这种契约必然要受到合同法的约束，是双方真实的意思表示；同时，签订行政合同的目的很明确，即为了公共利益的需要，行政机关运用政府职能来调节社会关系，司法逐渐渗透到了法律领域之中，表明国家机关对市场经济活动的干预逐渐加强；其次，行政合同的行政法属性，行政往往与行政权力即国家强制力密不可分，当行政合同中出现与公共利益相背离的的事项时，国家机关必然会采用行政强制力来维护公共利益的实现[1]；这种强制力的干预必然会损害相对人的利益，我国的法律规定通常都会对相对人采取金钱补偿或者给予其一定的资源，在这过程中相对人处于明显的弱势地位；综上所述，我们可以将行政合同的优先权定义为：代表公共利益的行政主体为了实现行政管理的目标，而与相对人就某些特定事项签订的的协议，在履行该协议的过程中，行政主体为了实现公共利益而享有的其他相对人不可能享有的权利，即优先权。

(二)行政合同优先权的性质

对于行政合同优先权的性质问题，目前学术界主要存在的争议是“权利”与“权力”之争；一种观点认为，行政合同的优先权可以在行政合同中加以约定，是双方共同的意思表示行为，应该将其归类为权利义务的范畴；其次，行政合同本身就属于合同，合同的内容就是对双方的权利义务加以明确。因此，他们认为行政合同优先权应该是“权利”而不是“权力”；而另外一种观点认为，行政合同的优先权应该具备两个特征：1.法定性。行政合同优先权是法律明确加以规定的，以国家强制力做后盾，它不以双方的意志为转移，行政合同优先权既不能由双方约定，也不能有行政主体单方面决定，这种法定性更能体现出行政主体在行政合同中的强制性与对抗性；2.行政合同优先权的行使以实现公共利益为前提。公共利益的实现通常需要国家强制力做保障，需要行政机关的参与，因此在实现公共利益的过程中更多的是权力的运用；所以，这些学者认为应该将行政合同优先权界定为“权力”。从我国的司法实践与行政合同优先权立法的目的出发，我认为将行政合同优先权界定为“权力”更为合适；一方面，立法者的初衷是希望通过行政主体运用国家强制力实现维护公共利益的目的；另一方面，将其界定为“权力”并不与合同法中平等主体相冲突，只是侧重点有所不同。

二、行政合同优先权的内容

行政合同优先权是在行政主体订立、变更或履行合同的过程中，为了实现公共利益而享有的优惠条件，这些优惠条件包括：

(一)合同履行的监督权与指导权

行政主体在合同履行的过程中有监督、指导并督促相对人按照行政主体所要求的去履行其所承担的合同义务，保障行政合同的执行向着行政主体所期望的方向发展。由于行政主体是公共利益的主要判断者，通过何种方式履行合同才符合公共利益发展的需要，行政主体拥有决定权，而行政主体在合同履行过程中享有绝对的监督权与指导权。[2]

我国的相关法律虽然没有明确规定行政主体的监督权与指导权，但是在许多法律条文中都有体现，如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第六条规定：“县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。”行政主体不仅对合同的履行有监督权，而且对行政合同的履行拥有指导权。例如在工程承包合同中，行政主体为了公共利益可以对相对人直接下达命令，指导相对人履行合同义务；行政主体的监督权与指导权都是强制性的权利，相对人有义务履行；对于监督与指导的范围及其期限都应具体而定，行政主体有一定范围内的自由裁量权，但是法律应对该自由裁量权加以规定，否则必然会导致权力的滥用，不利于公共利益的实现。

(二)单方解除、变更合同权

我国《合同法》第九十三条规定了合同的单方解除权，此时的单方解除权的行使情形法律有明确的规定；日本法学家南博方在《日本行政法》一书中提到“当契约的延续将严重损害公共利益时，则应该赋予行政主体合同的单方解除权”，可见，行政主体的单方解除权是法律赋予的强制性权力，相对人必须接受；[3]但是单方解除权的行使也应有一定的限制，即继续履行合同将会使公共利益受到损害；行政合同存在的价值是为了公共利益的实现，当公共利益受到侵害时则应该赋予行政主体解除合同优先权。行政合同签订以后，随着时间与环境的变化，继续履行合同不利于实现公共利益时，行政主体可以单方面变更合同内容，相对人必须接受。不管是单方解除合同还是变更合同，当相对人不存在过错时必然会给他带来损失，因此应该予以补偿，如我国《城市房地产管理法》第十八条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前

收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”如果因相对 人的过错导致公共利益不能实现时，则无需补偿。

(三)合同相对人的选择权

民事合同中双方主体在自由平等的基础上相互选择合同的相对人，在履行过程中也不存在权利义务上的差异，而在行政合同中，行政主体有选择相对人的权利，而作为合同的相对人无权选择行政主体，只能被动接受，即行政主体只能作为最初要约方，行政相对人只能作为最初承诺方；我国《政府采购法》规定“货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书”。

(四)行政制裁权

行政制裁权是指行政相对人在违反行政合同义务后，行政主体对其进行惩罚的权力；行政主体具有当然的行政制裁权，不需要在合同中加以约定，也不必实现请求法院的判决，制裁权是行政主体保障公共利益及时实现而享有的特权。例如我国《城市房地产管理法》第二十五条规定“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

行政主体的制裁方式主要包括以下几种方式，即经济惩罚，强制执行与解除合同；经济惩罚指相对人违反合同后，行政主体责令其缴纳一定数额的金钱给政府，经济惩罚是行政制裁最常用的方式，行政主体通过收取罚款，迫使相对人继续履行合同，从而达到维护公共利益的目的；其次是强制执行，指行政相对人为了私利不愿意继续履行合同义务时，行政主体通过国家强制力迫使相对人继续履行，当相对人无力继续履行义务时，可以请求第三人代履行，但是为此支出的费用由相对人承担；解除合同是指行政相对人不履行合同义务，或履行合同义务不当时，为避免公共利益发生重大损失，行政主体单方解除合同的行为，这是最为严厉的制裁手段。[4]这种制裁方式只有在特定情况下才会适用，即严重违约与重大损失同时出现。如在工业企业承包经营中，由于承包方经营管理不善或严重违反合同时，发包方有权解除承包经营合同。

三、我国当前行政合同优先权法律规制方面存在的问题

随着我国经济的快速发展及经济发展模式的转变，行政合同在现实生活中的运用越来越频繁，由于我国对行政合同的研究较晚，很多理论已无法满足实践发展的需要，因此，如何完善有关行政合同优先权的理论问题，从而促进行政合同在实践中的准确应用是当前学者们面临的一个重大课题。

(一) 理论研究滞后

我国学术界对法学理论的研究极不平衡，普遍存在注重刑法、民法研究，轻视行政法研究的现象；目前，我国对行政合同优先权的理论研究十分滞后，行政立法中没有对行政合同优先权作专门规定，只是散落在相关法条当中，由于没有引起足够重视，许多法条并没有实际操作意义，甚至出现了相互矛盾的部分。纵观其他发达国家对于行政合同优先权的规定，当行政主体行使优先权对相对人造成损失时，只要不是基于相对人的过错，都会给予一定的补偿，补偿标准都会有明确的规定，即“经济利益平衡原则”；[5]我国的理论研究应该更加注重保护相对人的利益，当公共利益与个人利益发生冲突时，应该在优先保护公共利益的同时将个人利益最大化。

(二)行政合同优先权的滥用

优先权的滥用主要表现在两个方面，即过多的适用优先权和行政不作为；权力本身就包含了侵略性与扩张性，如果不加以限制，必然会导致权力滥用的现象；行政权力滥用现象在现实中屡见不鲜，有些行政主体为了自身利益，往往以维护公共利益，行使行政职能为借口，与相对人签订行政合同，从而损害相对人或第三人的利益；有些行政主体与相对人恶意串通，损害公共利益或第三人利益，从中获取不法利益；有些行政主体利用其优势地位强行与相对人签订行政合同，在履行合同的过程中滥用行政主体优先权，剥夺相对人的法定权利，从而导致权力异化；也有些行政主体混淆行政机关的利益与公共利益，将二者等同起来，在行政合同中肆意增加行政主体权利，迫使相对人屈从。

其次，行政不作为现象严重。行政主体在签订行政合同后，由于不及时行使优先权，导致国家资源浪费，公共利益得不到保障的现象时有发生。权力是国家给予行政机关分配社会资源的重要工具，权力的合理使用是达到资源优化配置的重要保障；行政不作为实质是对国家资源的浪费，尤其是行政合同优先权的使用，行政合同主要是为了公共利益而签订的，不积极合理的行使优先权往往会使公共利益不能得到及时有效的保障，这种行为本身也是对权力的亵渎。[6]

因此，行政主体与相对人签订行政合同时，应坚持法治原则，行政主体在法律允许的范围内行使优先权；坚持自愿原则，保护相对人的合法权益，禁止强行要求相对人履行不平等条款；坚持公共利益优先原则，禁止将公共团体的利益凌驾于社会公共利益之上，同时不能忽视相对人的合法利益，正确处理个人利益与公共利益的关系。

四、完善我国行政合同优先权的对策

权力的任意使用必将给社会带来危害，降低政府在社会中的公信度，损害相对人的利益；随着政府职能的转变，逐渐从管理型政府向服务型政府转化，政府参与国家建设越来越多，行政合同将大有可为；但如前文所述，我国对于行政合同优先权的研究还存在较大的局限性，因此，加强合同优先权的法律规制对于公共利益的保护具有重大意义。我认为，对权力的限制可从两个方面着手，即实体与程序，实体方面包括立法及理论研究等等，程序方面包括在权力的制定、适用过程中加以限制。

(一)推进行政合同优先权立法研究

在立法方面，我国没有把行政合同优先权纳入到相关法律当中，主要是因为将行政合同优先权纳入到合同法还是行政法存在很大争议， 我认为，在一般情况下，行政合同优先权应该适用合同法的规定，当出现与公共利益相背离的情形时，才适用行政法中关于行政合同优先权的特殊规定；其次，在立法中，应该将行政合同优先权的内容明确化，如指导监督权、解除权、制裁权等等，一方面有利于为行使行政合同优先权提供法律依据，另一方面有利于防止行政主体滥用优先权。

(二)完善对行政合同优先权程序上的规制

行政合同优先权属于实体法的范畴，为了保证实体法的实施达到应有的效果，实体法的推进必然需要程序法作为保障。从合同的签订到履行的整个过程都必须按照法定程序进行；在合同的签订过程中始终坚持协商制度，协商的实质是自由合意，坚决禁止行政主体利用其优势地位逼迫相对人签订行政合同；其次是听证制度，指合同的利害关系人可以就合同的内容要求听证，有利于防止行政主体一意孤行，有利于保护相对人的利益。

如前文所述，行政主体优先权的内容包括制裁权，当相对人不按照合同履行义务，或者相对人的行为不利于公共利益实现时，行政主体可以对相对人给予一定的制裁，但是这种权力不加以合理限制，也会造成权力滥用，变成行政主体胡作非为的工具；首先是认定制度，即相对人的行为不利于公共利益的现实，这种行为由谁来认定，怎么认定，法律应该明确规定，行政主体也应该搜集足够的证据来确认违法或违约行为的存在，这是行政制裁的前提；其次，做出制裁决定后，应该告知相对人制裁的决定及其依据；最后，救济制度，当相对人认为行政主体的制裁行为不合法，应该申请司法救济，救济制度既能保护相对人的合法权益，又能维护公共利益的实现。

行政主体在行使变更解除合同时应该遵循一定的程序，首先，告知义务，行政主体在变更、解除合同前应该在合理期限内告知相对人；其次，相对人如对变更、解除合同存有异议，可以提出，并对此异议加以论证；最后，当基于公共利益的需要，变更、解除合同对相对人造成损失也应该给予适当的补偿

[1]杨解军.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京:法律出版社,2009.

[2]朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大学学报,2002(2).

[3]吴庚.行政法的理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社,2005:186-187.

[4]陈晗林,黄明健.论行政合同的基本性质[J].行政与法,2003(6):89-90.

[5]应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,2004(3):67-68.

[6][美]伯纳德·施瓦茨.徐炳,译.行政法[M].北京:群众出版社,1985(1):93-94.

The administrative contract priorities and its legal regulation

Sun Qi-he
(Henan Judicial Police Vocational College, Zhengzhou Henan, 450011, China)

Contract refers to the provisions of the respective rights and obligations as equal subjects of contract. The administrative contract is different from the civil contract, mainly reflected in the priority of the administrative contract subject, including the right to unilaterally terminate, change, the choice of the other party and administrative sanctions power, etc. Administrative departments for public interests and the other party after signing of the administrative contract must make priorities, the legitimate rights and interests of the other party not protected, and even some illegal exercise the right of administrative subject to its own interests infringed upon the legitimate rights and interests of others, not only more damage to the interests of the state, thus enhance the management of the laws and regulations of the administrative contract priority is imminent.

administrative contract; priority; legal regulation

DF310

：A

：1000-9795（2014）011-000063-03

［责任编辑：鲍 雨］

孙启河(1976-)，男，汉族，河南固始人，河南司法警官职业学院讲师，研究方向：宪法学与行政法学的教学与研究。