试论我国自诉制度的废除

潘 爽

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

纵观世界各国自诉制度的发展，如美、法、日等由公诉占据垄断地位、奉行国家追诉原则的国家有之，如德国采用公诉为主、自诉为辅的二元制起诉模式的国家亦有之。而保留了自诉制度的国家也对自诉案件的范围、程序规定了很多限制。国家追诉主义成为各国刑事诉讼发展的主导趋势，公民的自诉权日渐式微。与各国限缩自诉权限的趋势相反，我国在1996年、2012年两度修改 《刑事诉讼法》后强化了自诉制度的设置。笔者拟就我国自诉制度的现状和相关问题进行分析。

一、我国自诉制度的演变

西周是我国历史上第一个通过司法机关、运用诉讼程序解决纠纷的朝代，但其没有明确的公诉与自诉之分。一般情况下，无论刑事或民事案件，当事人可以口头或书状形式告诉，只要当事人告发，诉讼即告开始。当时的国家虽拥有对冲突的解决权，但在启动诉讼程序的阶段处于比较消极的地位，个人却拥有对犯罪的广泛的追诉权。纵观各国奴隶制时期的刑事诉讼制度，几乎完全由私人提起诉讼，这种现象有其特定历史原因:其一，容易引发大规模骚乱和社会动荡并缺乏科学性的同态复仇方式开始为国家所禁止，诉讼的出现使复仇模式由私下报复转变为作为向中立裁判者的国家机关提出控告；其二，处于人类文明初期的奴隶制社会的社会关系简单，纠纷较少，大多数犯罪发生在个人之间，统治者没有将犯罪与国家统治秩序、阶级利益紧密联系在一起，所以对犯罪的控诉只是个人的“私权”。

我国进入逐步高度集权化统治的封建制阶段后，封建统治阶级越来越重视对犯罪的主动追究和严惩。官吏依职责向司法机关提起诉讼并惩治犯罪的 “官纠举”制度愈趋发展并完善，至清代时相关立法已相当完备。此时的被害人及其他个人、团体的 “控告权”范围与奴隶社会相比已逐渐缩小，受限颇多。这是因为统治阶级更深入地认识到了犯罪威胁政权统治的本质，而生产力的发展也为国家主动追诉犯罪提供了物质保障，不断完善的监察御史类司法机构也比私人更具追诉犯罪的优势。

我国现行的司法体制发轫于建国前的革命根据地时期。在土地革命时期，各根据地就基本确立了对犯罪采取国家追诉为主、私诉为辅的模式。［1］181-182新中国成立后直至1979年以前，我国一直无系统的 《刑事诉讼法》典，自诉制度也主要是沿袭根据地时期的。1979年 《刑事诉讼法》确立了以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制，从而构建了我国刑事自诉制度的基本框架。1996年修改后的《刑事诉讼法》对自诉案件的范围、审理程序等作出了规定，使自诉制度更具有可操作性和实用性。2012年新修订的 《刑事诉讼法》明确了自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担以及自诉案件的审限。由此形成了我国现行的包括 “告诉才处理的案件”“被害人有证据证明的轻微刑事案件”和 “被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”三类案件的自诉制度。

由自诉制度的演变过程可以看出，公诉逐渐占据主体地位这一趋势有其历史必然性。犯罪的本质决定了统治阶级为维护其自身统治和国家、社会稳定，必然发动国家公权力惩罚犯罪。随着经济发展，不断提升的生产力水平为国家机器的产生、壮大提供了物质基础，这使得国家比个人更具有追诉犯罪的优势，国家可以更有效地调查案件事实，查明真相，同时国家代表被害人和社会公共利益参加诉讼，更符合刑事诉讼对公正性的追求。［1］169-171

二、我国自诉制度存在的问题

（一）自诉案件的范围、界限问题

1.“告诉才处理”案件

对于告诉才处理这类自诉案件，2012年 《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称 “高法解释”）规定 “严重危害社会秩序和国家利益”的侮辱、诽谤罪作为自诉案件例外情形是为了保障国家安全，维护社会秩序，但立法和司法均未对 “严重危害社会秩序和国家利益”做出列举或说明。刑法采用设置犯罪危害程度及预期法定刑的方式界定 “告诉才处理”案件与公诉案件的界限不利于公诉与自诉案件之间的区分。例如，法院审理公诉案件后认为该案属于“告诉才处理”的案件，此时法院如果直接变更罪名作出判决，在目前的程序安排下，就是将错就错的 “错诉错判”，容忍了检察机关无效起诉的重大瑕疵。［2］此时，即使检察院撤回起诉或者法院终止审理，仍然浪费了已在前期准备阶段消耗的大量司法资源。国家与被害人也都将因程序回转承受更多诉累。

而在侵占案件中，有时难以找到 《刑法》第二百七十条规定的 “他人的遗忘物或埋藏物”的物主，即具体的受害人无法确定，又何来被害人自诉？同时，依据 《民法通则》第79条 “所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”受害人系国家，若由有权利受领该财务的相关机构起诉于法无据，但若由检察机关代表国家起诉又改变案件性质，此时便出现两难局面。

2.被害人有证据证明的轻微刑事案件

就被害人有证据证明的轻微刑事案件这类自诉案件而言，以故意伤害案件为例，我国在2013年之前没有出台统一严密的轻伤害鉴定标准，随着刑法、《刑事诉讼法》的修改与实践中案件情况的复杂化、多样化，20世纪90年代出台的 《人体重伤鉴定标准》《人体轻伤鉴定标准 （试行）》和 《人体轻微伤的鉴定》已经不能适应侦查机关等部门办案需要。由于通常是公安机关先到现场进行处理并鉴定伤害等级从而确定是否属于自诉案件范围，当出现被害人损伤程度难以确定、轻重级别两可的情形时，被害人即使行使自诉权，但仍会有发生公安机关与法院互相推诿的可能，一方面公安机关认为属于自诉案件，不积极调查处理，另一方面法院也可能以被害人证据不足为由拒绝受理。法律的规定不明造成公安司法机关之间互相 “扯皮”，浪费了有限的司法资源。即使2014年开始施行最新的 《人体损伤程度鉴定标准》，也难以保证类似公检法之间 “踢皮球”现象不会出现。

而对于涉及家庭伦理的重婚罪、遗弃罪，若被害人无能力或不愿起诉，加害人就可以逍遥法外，本身就属于弱势群体的被害人难以得到法律的保护。

此外，“高法解释”第一条第 （二）项中 “属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”规定过于泛泛，赋予公民针对煽动民族仇恨、民族歧视罪和破坏军婚罪、抢夺罪等犯罪行为的自诉权经实践证明并不合理，此时若被害人放弃自诉、控告，公检机关是否应在发现案件可能发生或认为犯罪行为对社会影响较大而主动侦查、起诉？实践中有 “主动介入”和 “消极干预”两种截然不同的做法。《刑事诉讼法》规定第二种自诉案件的本意是将一部分被害人有能力去追诉、本属于公诉范围的案件交由被害人自己处理，却出现了可能导致多方互相推诿责任、违背立法本意的现象。

3.“公诉转自诉”案件

《刑事诉讼法》对公诉转自诉案件的规定存在自相矛盾之处。其中第一百七十六条规定:被害人对不起诉决定不服的，可以向上一级检察院申诉；对维持不起诉决定不服的，可以向人民法院起诉；被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉。而第二百零肆条第 （三）项规定 “被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”属于自诉案件。二者存在着明显的冲突:第一百七十六条对案件性质没有限定，只着重强调被害人对于检察院做出不起诉决定的案件可以提起自诉；而根据第二百零肆条第（三）项的规定，被害人对于符合该项规定的均可提起自诉，但不包括检察院自侦的贪污贿赂犯罪等。两个对公诉转自诉案件范围规定明显不一致的法律条文导致司法实践中出现这样的局面:不同法院对于同一性质案件依据不同条文而做出不同判决。该类自诉案件范围的法律规定尚且自相矛盾，实践中案情复杂多变、实务工作人员水平参差不齐加之很多被害人法律知识不足，就更使立法对第三类自诉案件的划分显得意义不大。

（二）自诉人取证、举证难问题

首先，2012年 《刑事诉讼法》首次明确了自诉案件的举证责任在于被害人。但法律在规定自诉人负举证责任时却忽略了赋予其相应权利。《刑事诉讼法》并未明确赋予自诉人以调查取证权，仅仅规定自诉人享有申请法院调取证据的权利。所以，有时即使案情简单，但因知情人不愿提供证言，自诉人就无法取得证据以提起诉讼。

其次，对于审判的启动，依据2012年最高法解释第二百五十九条至二百六十四条，自诉案件须经过实体性审查方能立案。而在实践中，自诉人难以有效制约法官的立案审查，这一过程又缺乏监督，因此，法官有时会用审判阶段的证明标准来 “高标准”要求用于立案的证据材料，这样尽管防止了被害人滥诉，却也在无形中提高了自诉难度，不利于被害人权益保护。

同时，《刑事诉讼法》第二百零五条 “（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判”更将自诉案件开庭审理的证明标准提高，而六部委 《关于实施 〈刑事诉讼法〉若干问题的规定》第二十五条则规定 “人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有案卷材料、证据的，应当决定开庭审判，不得以上述材料不充足为由而不开庭审判。”承担着比检察机关要求更高的证明责任却取证权利匮乏，被害人面对这样的困境，即使有自诉权也无从行使，于是转而寻求上访、告状等非诉讼方法以维权，导致现实结果与提高司法效率、节约司法资源的立法意图背道而驰。第二百零五条规定似乎还意味着在开庭审理前审判者已经内心确信被告人有罪才开庭审理，这样难免有违 《刑事诉讼法》“未经依法判决，不得确定有罪”的原则。

再次，《刑事诉讼法》第一百四十五条规定:“人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”该条没有要求检察机关应当移送全部案件材料，也没有规定自诉人及其代理人享有阅卷权，这也就无形中阻断了自诉人在法院立案后获得有利于自己证据的途径。尤其是对于公诉转自诉的自诉案件，有时公检机关不予追究就是因为证据不足。当被害人决定自诉时，须承担比检察机关更高的实体证明责任方能说服法官立案并开庭审理，但依照法律规定，检察院是在法院立案受理之后才移送案卷。于是，被害人处于得不到公权力机关的相关资源支持、无权阅卷、缺少侦查手段又无法律依据要求强制取证的困境中。立案阶段尚且困难重重，更不用说自诉人在审判阶段为了成功指控犯罪所面临的证明难度了。

最后，即使侦查机关将侦查取得的证据移交给自诉人以供其提起诉讼，进入诉讼程序的 “侦查证据”又该如何被定性呢？2012年 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十三条 “对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。”表明公安机关倾向于将第二类自诉案件作为公诉案件处理，主动侦查。但法律没有规定侦查机关可以辅助自诉人调查取证并将证据用于自诉案件审判中，于法无据进行侦查取得的证据是否具有可采性又成疑问。

当面对 “高标准严要求”的立案标准，无权利、无手段的自诉人面对法律赋予的自诉权该何去何从？缺少现实保障、被架空的自诉权完全成了无从兑现的 “空头支票”。

（三）自诉案件可能给当事人造成更大的精神伤害

首先，有相当部分的自诉案件属于家庭成员或乡邻间的犯罪案件。一旦对簿公堂，诉讼各方都极有可能不顾亲情、乡情而尽力争胜，诉讼过程中诉讼各方感情的伤害无法避免。判决结果无论如何，对判决不满意的一方当事人在怀疑司法公正的同时通常会更加仇恨对方当事人。［3］这样的诉讼不利于社会关系的和谐，也给当事人带来了除犯罪行为造成的损害以外的精神、情感伤害。我国传统司法理念和社会观念是厌诉的，认为公堂对质极端地破坏社会和谐，不利于维护社会群体关系稳定。但现有自诉制度对案件范围的规定容易激化社会矛盾，破坏亲属、朋友、邻里等亲密关系的维系。

其次，现有自诉制度可能造成自诉人 “二次被害”。强奸案等案件中不想再提案情的被害人在侦查机关进行案件调查时还要被迫重提被害经过，甚至还可能面对冷漠的司法工作人员与不合理的司法程序设置。自诉人以受害者的身份出现在公众面前，被揭伤疤于众目睽睽之下，这样的诉讼可能在使自诉人承受名誉受损的同时，给其带来更大的精神、心理上的伤害。

通过以上对我国自诉制度弊端分析，不禁让人质疑该制度存在的必要性。笔者曾就自诉案件受理数量及结案方式在河北省秦皇岛市及北京市朝阳区进行调查。2007-2012年，秦皇岛市各基层人民法院受理自诉案件共150件，其中故意伤害案119件、侵占案11件、侮辱诽谤案4件、重婚案15件、遗弃案1件。结案方式以撤诉为主，撤诉结案96件，判决结案只有31件。同一时间段，北京市朝阳区人民法院受理的几十起自诉案件中，故意伤害、侵占和重婚案件占了自诉案件总数的80%，以撤诉结案的案件占了总数的近一半。实践表明，法院受理的自诉案件呈现数量少、案由比较集中、涉及罪名较少的特点。当事人在自诉之后往往倾向于撤诉，其中很重要的原因是证据不足，举证困难。由此可见，我国自诉制度无论从理论还是实践上都走到了无法转圜的境地。

三、对自诉制度废除后的构想

当一个存在诸多弊端与局限性的制度已经逐渐背离了实践需要，其最初的立法意图不能得到实现，此时抱残守缺不是立法者理性的选择。只有适应现实发展要求的理论才能真正起到指导实践的作用。我国的自诉制度应该向逐步限缩至最后废除的方向发展，笔者就废除自诉后的制度进行了构想。

（一）设立 “亲告罪”的诉讼启动模式

日本、韩国以及我国台湾地区的刑事司法制度均采纳了 “亲告罪”这一概念，即没有被害人控告时检控机关不得起诉的罪名。例如，在日本，除了如诽谤、侮辱等犯罪以外，为了使被害人避免因违反其意愿的起诉而可能引起的第二次伤害或对其个人隐私构成侵害，有些如简单的强奸及猥亵等性犯罪也都被规定为亲告罪。对于除了由配偶或具有血亲、同居关系的人以外亲属实施的盗窃、诈骗等财产犯罪，根据犯罪人与被害人之间的家庭关系必须保护的原则，也被规定为亲告罪。此外，过失引起的伤害以及故意损害他人财产的犯罪，由于犯罪性质比较轻微也被列入了亲告罪，即对该犯罪的处置权是留给被害人的。［4］我国在废除自诉制度之后仍可将原有部分自诉案件种类规定为 “被害人及其法定代理人、近亲属向公安司法机关控告时，公安、检察机关才能对该案进行侦查、提起公诉。”但不能笼统地规定 《刑法》第几章的罪名属于 “亲告罪”，如第二类自诉案件中的 “刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”的规定即缺少合理性，破坏选举罪、非法剥夺公民宗教信仰罪、民族歧视罪等涉及侵犯公民基本权利的案件以及强制猥亵、侮辱妇女罪、敲诈勒索罪等一系列恶性案件均不宜列入其中。具体罪名规定还需要立法者在结合我国具体国情的基础上加以确定。

（二）设立强制起诉制度

公诉转自诉案件的存在一直饱受诟病，既容易促使公安司法机关互相推诿，消极处理案件，更使得被害人为了追诉犯罪不得不承担起难以完成的证明责任，同时也有违国家追诉原则。我国在设计公诉转自诉之初，曾经借鉴过德、日的强制起诉制度，在废除自诉制度后建立强制起诉制度，并不突兀。这一制度可以监督检察机关的消极不起诉行为，与原公诉转自诉的方式相比，也可以防止被害人滥用诉权，浪费司法资源。进行立法设计时，首先可以允许被害人对检察机关不起诉决定申请上一级人民检察院复核，上一级人民检察院维持不起诉决定时，被害人如果不服，可以向原作出不起诉决定的检察院的同级人民法院申请司法审查。法院认为其申请成立的，裁定检察院提起公诉；认为其申请不成立的，驳回其申请。［5］以法院的司法裁决作为这一制度的最后一环，可以更有效地约束检察机关的不作为，防止被害人认为检察机关内部监督不力，不认可不起诉决定结果，同时也强化了被害人的能动作用，使其不仅仅是被动接受公权力机关决定的角色，可以更有效地维护其诉讼主体地位。在设计该制度时应注意，法院作出要求检察机关提起公诉裁定的法律效力应具有一定强制性，只有强化司法审查的强制性效力才能使其真正发挥作用。

（三）以刑事和解方式结案作为制度保障

《刑事诉讼法》在1996年修改时就明确了自诉人可以在宣判前与被告人自行和解或撤诉。2012年修法保留了这一规定。同时，2012年 《刑事诉讼法》还新增了 “当事人和解的公诉案件诉讼程序”，表明立法者对刑事和解的重视与肯定。

我国公检机关于2001年之后开始的对公诉案件刑事和解初步探索的范围限制在轻伤害案件，随着对轻伤害案件刑事和解效果良好的实践进展，未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪案件也被列入公诉案件刑事和解的适用范围，案件类型也增加了交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。［6］16经过司法实践充分准备，2012年 《刑事诉讼法》修改将刑事和解单列一章加以确立，在吸收了实践经验的基础上又有所突破。其中第一款第一项 “因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”的范围与自诉案件种类规定有一定的重合，而且刑事和解制度的建立本身就是参考、结合自诉案件自诉人和解、检察机关酌定不起诉裁量权以及刑事诉讼中一些非刑罚措施的适用经验而来。自诉制度的最重要价值就是为了保障被害人权利，给予其控诉犯罪的权利是为了使其在刑事诉讼中占有主动地位，此外自诉制度的价值也在于能提高效率，节约诉讼成本。但正如上文所述，我国现有自诉制度不但不能实现这些价值甚至还会带来反作用。

单纯从保护被害人的角度讲，刑事和解可以更有效地保障被害人的诉讼主体地位。相对于传统的司法模式而言，和解协议的达成过程使被害人获得了真正的程序主导者地位。司法机关完全尊重双方达成的和解协议，并以此为根据，做出非刑事化的处理或者采取较为轻缓的刑事处理，因此被害人的意见成为左右诉讼最终结局的关键因素。刑事和解制度还为被害人精神创伤的治疗以及重新回归社会提供了可能性。［6］26-27被害人与加害人、司法工作人员面对面的交流为被害人表达个人意愿、陈述所承受痛苦、化被动接受为有效参与诉讼过程提供了新的机会。自诉制度废除后，应将原有自诉案件种类归入公诉案件，保留被害人对这几类案件提出和解的权利，但要剔除没有明确被害人、案件可能对社会产生重大影响或存在损害国家利益的风险的案件，如可能没有具体受害人的侵占罪。原有自诉制度的和解没有协调人参与，即使法官充当协调人，也没有具体对法官主持自诉和解进行规定的法律条文可以参考适用。将自诉案件并入到公诉案件后，有权主持和解的主体扩大到了公、检、法三机关，立法者应在现有 《刑事诉讼法》及司法解释的基础上增加具体和解程序、公安司法机关参与和解的司法操作规范以及被告人的相应义务。

除上述三点设想外，还建议在废除自诉制度后应完善相关配套制度，如法律援助制度、预审制度、和解过程的社会监督、听证制度等。

综上，鉴于自诉制度的种种缺陷，建议我国应该向逐步限缩至最后废除该制度的方向发展，并对废除自诉后的刑事诉讼制度进行重新设置，修法的主要出发点应是对被害人权利的维护以及刑事诉讼对公正、效率的价值追求。上述观点固然存在不成熟与片面之处，仅希望以此文为我国刑事司法的法治化进程尽一己之力。

［1］吴卫军.刑事司法的理念与制度 ［M］.北京:中国检察出版社，2004:181-182.

［2］徐阳.我国公诉与自诉的协调机制探析 ［J］.政法论坛，2010（3）:181.

［3］宋高初.我国刑事自诉负效益分析下 ［J］.法学评论，2005（6）:72.

［4］太田达也.刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程 ［J］.武小凤，译.环球法律评论，2009（3）:156-157.

［5］潘金贵.公诉制度改革研究:理念重塑与制度重构 ［J］.北京:中国检察出版社，2008:180.

［6］陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起 ［J］.中国法学，2006（5）:26-27.