浅论抽象行政性垄断行为的可诉性

车海刚

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

浅论抽象行政性垄断行为的可诉性

车海刚

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

行政性垄断是目前我国表现最为突出的垄断类型，行政性垄断之中又尤以抽象行政性垄断行为存在普遍且危害甚大。但其被现行反垄断法和行政诉讼法排除于司法诉讼之外，因而难以获得有效遏制。文章通过对“抽象行政性垄断行为”概念的解析，厘清了反垄断法出台以来围绕着该法有关条文所发生的争议。文章采用理论与实证研究相结合的方法，对抽象行政性垄断行为在我国司法审查和诉讼中的现状进行了分析，论述了将此类行为纳入司法管辖范围的必要性，并提出了修改行政诉讼法、建立行政公诉和民事公诉制度等具体可行的实现路径。相对于抽象性行政垄断行为的严重性和解决问题的紧迫性，理论界对于该领域的研究总体上较为薄弱，文章的研究为认识和处理相关问题提供了可供参考的思路与方案。

垄断行为；司法诉讼；反垄断法；司法诉讼

对行政性垄断行为的规制，是我国反垄断法的一大特色与亮点。但由于行政性垄断行为未被纳入司法诉讼渠道，使反垄断法对行政性垄断的震慑力和管控力受到严重削弱。可以看到，反垄断法实施五年多来，在遏制行政性垄断方面的成效并不显著。去年11月，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》两次提及行政性垄断——强调要“进一步破除各种形式的行政垄断”、“反对地方保护，反对垄断和不正当竞争”，这也反映出行政性垄断问题仍然相当严重。

抽象行政性垄断行为是行政性垄断之中较为普遍存在且危害甚大的形式，各级各类行政机关（包括中央政府有关部门、地方政府及其部门等）通过各种“红头文件”实施或保护垄断的现象甚为常见，与完善社会主义市场经济体制的目标背道而驰。然而，当前在我国，抽象行政性垄断行为进入司法诉讼渠道面临着双重阻碍：一方面，对于各种行政性垄断行为，包括具体行为和抽象行为，反垄断法均未提供司法救济的途径；另一方面，作为抽象行政行为，也被现行行政法律体系排除于行政诉讼之外。相对于抽象性行政垄断行为的严重性和解决问题的紧迫性，我国理论界对于该领域的研究总体而言还比较薄弱。司法是定纷止争、维护权利的最终救济渠道，诉权更是第一制度性的权利，因此，将抽象行政性垄断这一显然侵害公民和市场主体权利、甚或侵害公共利益的行为纳入司法管辖，不仅十分必要，而且实属必然。文章试图就实现行政性垄断行为特别是抽象行政性垄断行为可诉性的意义、难点及可行路径进行分析并提出建议。

一、抽象行政性垄断行为的界定

抽象行政性垄断行为，顾名思义，有两个层面的内涵：第一，它是一种抽象行政行为；第二，它是一种行政性垄断行为。

抽象行政行为，是相对于具体行政行为而言，指行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为的特点在于，一是具有普遍约束力，不是针对特定的人或事；二是具有重复适用性，行政主体可以依据同一抽象行政行为做出多个具体行政行为。在学术研究上，一般将行政机关制定法规、规章及具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，统称为抽象行政行为。

行政性垄断行为，是相对于自然垄断和经济性垄断行为而言。通常是指行政主体（包括行政机关或其授权的组织）通过滥用行政权力来排斥或限制竞争的行为，主要表现为地区垄断、行业（部门）垄断以及行政强制交易、行政性公司滥用优势等。基于此，可以将抽象行政性垄断行为定义为：行政主体滥用行政权力，通过制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则，排斥或限制竞争的行为。

我国自2008年8月1日开始实行反垄断法，设有专章规制行政性垄断行为，其中也涉及抽象行政性垄断行为。反垄断法第三十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这一条款受到一些学者好评，认为把“对行政性垄断行为的制止扩展至抽象行政行为”，“是一个让人眼前一亮的条文”；称其“是一种突破，也为更深层次上推进司法审查行政行为开辟了道路”。

但是，由于该条文中使用的“规定”一词较为笼统和含糊，学界围绕着究竟什么是反垄断法禁止的抽象行政性垄断行为争论不下，形成了广义的和狭义的两种理解。广义的抽象行政性垄断行为即泛指行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则来排斥、限制竞争的行为。换言之，既包括行政立法行为（制定法规和规章），也包括制定行政法规和规章以下的其他规范性文件的行为。狭义的抽象行政性垄断行为，则仅指行政立法以外的、行政机关制定其他规范性文件（学者一般称其为“行政规定”“行政规范”或“行政规划”，民间俗称为“红头文件”）来排斥、限制竞争的行为。

二、抽象行政性垄断行为司法诉讼的现状分析

1.我国行政法对抽象行政性垄断行为的处理

我国现行的行政法律体系中，无论是行政诉讼法还是行政复议法，都对抽象行政行为采取与具体行政行为不同的处理模式。

行政诉讼法第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。亦即，抽象行政行为一概不属法院受案范围。

行政复议法也有类似的规定。该法第七条规定，公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的规定的审查申请，但仅包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定，而不包含国务院部门规章和地方规章，更不包含行政法规。

比较可知，行政诉讼法和行政复议法均将抽象行政行为排除于受案（受理） 范围之外。两者也有不同：行政诉讼法排除的是全部抽象行政行为；行政复议法则仅排除对行政法规和规章的审查，而行政机关制定的其他行政规定属于可申请审查的范围。

抽象行政性垄断行为作为抽象行政行为之一类，对其的审查显然受到行政法上述规定的制约。也就是说，尽管反垄断法宣示了禁止抽象行政性垄断行为的法律态度，但抽象行政性垄断行为尚不能进入司法诉讼和审查之列，亦非全部能够获得行政审查。

2.将抽象行政性垄断行为纳入司法管辖的必要性

抽象行政性垄断行为较之于具体行政性垄断行为，往往具有更严重的危害性，这是因为：具体行政性垄断行为损害的是特定的相对人，抽象行政性垄断行为则会给不特定的相对人造成损害；而且，一个抽象行政性垄断行为可以衍生出若干个具体行政性垄断行为，对某个具体行政性垄断行为的制止和纠正并不能影响其所依据的抽象行政性垄断行为的存续与有效。可以说，抽象行政性垄断是本、是源，具体行政性垄断是末、是流，规制行政性垄断必须追根求源，标本兼治。

事实上，就我国行政性垄断的现况来看，抽象行政性垄断行为恰恰是非常普遍的形式，许多行政性垄断都是行政机关或其授权的组织以法规、规章、质量标准、决定、通知、命令等抽象行政行为的方式来实施的。比如，地方政府或行政主管部门通过下发文件，限制外地商品在本地销售、强令企业购买政府指定机构的产品或服务等。

抽象行政行为被行政法律体系排除在受理范围之外，就意味着这些抽象行政性垄断行为可以“逍遥法外”，从而纵容甚至变相“鼓励”了行政主体以抽象行政行为实施行政性垄断。反垄断法第三十七条对抽象行政性垄断行为的禁止性规定也便由此被架空。此类行为并未因反垄断法的颁行而明显收敛，以“红头文件”来实现“合规化”的垄断仍是许多行政机关的惯常做法。其中，国家质检总局一案曾于2008年8月1日反垄断法实施的当天被北京四家企业告上法庭，法院最终裁定不予受理。

法谚有云：“无救济则无权利。”一方面，诉权是公民的基础人权和核心人权之一，是第一制度性的权利；另一方面，法院理应成为一切纠纷的最终救济所在，这是法治的一条基本原则。鉴于抽象行政性垄断行为在我国存在广泛、危害恶劣，无论是从维护公民基本权利的角度，还是从建设法治的市场经济的角度看，都需要尽快实现抽象行政性垄断行为的可诉，将其纳入司法管辖、司法救济的轨道。

三、实现抽象行政性垄断行为可诉的路径选择

1.由行政诉讼法统一规定抽象行政行为的可诉性

如前文所述，我国现行的行政诉讼法对于抽象行政行为，采取的是一律排除于诉讼之外的法律态度和处置方式。这种“一刀切”的法律规定既不符合国际立法与司法的通例和行政诉讼法的发展潮流，也在现实操作中为司法监督权的行使带来许多困难，不利于在我们这样一个行政权强大的国家建立对行政权的有效制约。

我们知道，抽象行政行为既包括国务院及其部门、地方政府制定行政法规和部门规章、地方性规章的行为，即行政立法行为，也包括地方各级政府及其部门制定决定、命令等其他行政规定的行为。就法理而言，把行政立法排除于行政诉讼受案范围之外是有一定道理的——这是因为，法律和行政法规、地方性法规的制定有一套较为完备的程序，包括对其的审查机制，总体上可以保证较高的立法质量；而且，我国行政诉讼法规定，法律和行政法规、地方性法规是法院审理行政案件的依据，国务院部门规章和地方性规章亦可作为审理时的参照，若将行政法规和规章纳入法院审查范围，既易造成司法权的无限扩大，也会影响法律体系的稳定。但是，行政机关制定、发布的决定、命令等，较之于行政法规和规章，在程序和内容上都要随意得多。将这些决定、命令等也一并排除在受案范围之外，不仅不利于对行政权的有效监控，也有违行政诉讼立法与司法的一般规律。综观世界上行政诉讼制度较为完善的国家，行政诉讼通常只排除行政立法行为，其他抽象行政行为则是纳入诉讼范围之中的。近年来，越来越多的法学理论界和法律实务界人士主张修改行政诉讼法，扩大行政诉讼的受案范围，规定一般抽象行政行为具有可诉性。

目前，我国行政诉讼法的修订工作已经启动并正在按程序进行，在调研和论证基础上形成的行政诉讼法修正案（草案）于2013年12月23日提请十二届全国人大常委会第六次会议初审。根据中国人大网公布的该草案文本，作为行诉法自1989年颁布以来的首度修改，此次修法幅度颇大。其中，拟在第十四条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”这是一次破冰式的改变。不过，专家对此仍存有争议———有观点认为，仅将法院对“红头文件”的审查权局限于“附带审查”是不够的，应允许对“红头文件”单独、直接提起诉讼；也有观点认为，对“红头文件”的监督还有司法之外的其他一些渠道，允许其单独、直接被诉不仅没有必要，而且可能引发滥诉，增加法院审判压力。对此问题，笔者赞成姜明安等专家的主张，对“红头文件”可以采取“有限直接诉”，“即在一般情形下，行政相对人对抽象行政行为只能‘附带诉’，但如果相应规范性文件不经具体行政行为即可造成对相对人合法权益的损害，相对人则可直接对该抽象行政行为提起诉讼”。

行政诉讼法修正案的定稿和审议通过还需要一段过程，相信立法者会周全地听取各方面意见。无论如何，抽象行政行为被纳入司法审查将是一个历史性的进步。若如此，则抽象行政性垄断行为的可诉性问题会相应得到解决。关于反垄断法第三十七条所称“规定”的广义与狭义之争，亦可迎刃而解：为实现反垄断法与行政诉讼法的衔接与协调，可出台司法解释或法律实施细则，将此处所指“规定”限定为行政机关制定的规章以下的各种规范性文件；对于行政机关制定含有排除、限制竞争的行政法规、部门规章和地方性规章的行为——即立法性的抽象行政性垄断行为，则可依据宪法、立法法及相关法律法规，进行立法及行政监督。

行政诉讼法修正案草案中还有一处值得关注的修改是，拟在第十二条中规定，公民、法院或者其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，可以向法院提起诉讼。这将是行政诉讼法对于反垄断法中有关行政性垄断内容的明确呼应，可弥补反垄断法虽禁止行政性垄断却又未提供司法解决途径的不足。当然，未来对行政性垄断行为中之抽象行为的诉讼，需遵循行诉法关于抽象行政行为诉讼的一般规定。

2.建立针对抽象行政性垄断行为的行政和民事公诉制度

一旦实现（或者部分实现）抽象行政性垄断行为的可诉，就能把私人诉讼这一重要力量引入反行政性垄断领域，形成公权力（反垄断行政执法机构）与私权利（私人诉讼）合力遏制行政性垄断的良性态势。自然，这还有赖于一部更具可操作性的反垄断法。目前我国反垄断法对于私人诉讼的规定总体而言很不健全，不仅对行政性垄断（包括具体行为和抽象行为）诉讼渠道的规定整体缺失，对经济性垄断的私人诉讼也规定的十分简单、粗疏，这些方面亟须充实和细化。

不过，发挥私人诉讼的作用并非文章接下来要论述的重点。笔者认为，就当下控制行政性垄断的需要而言，另一条急迫且可行的路径是建立针对行政性垄断行为的行政公诉和民事公诉制度。

近年来，鉴于在环境监管、质量监管等领域公共利益频受侵害的现实（即经济学上所说的“公地悲剧”），舆论多有在我国构建公益诉讼制度的呼吁。垄断是一种典型的侵害公共利益的行为，行政性垄断作为我国表现最突出的垄断类型，其对公共利益的侵害尤为显著；而抽象行政性垄断行为由于会对不特定的相对人造成损害，这也与公共利益是指不特定多数人的共同利益这一定义相契合。因此，针对抽象行政性垄断行为的公益诉讼，可以作为我国建立公益诉讼制度的突破口。

公益诉讼，按其诉讼主体来分，有由国家机关提起的行政公益诉讼或民事公益诉讼，也有由公民个人或法人、组织提起的行政公益诉讼或民事公益诉讼。学界通常将前者称为行政公诉和民事公诉，将后者称为一般公益诉讼。文章所主张建立的是针对抽象行政性垄断行为的行政公诉和民事公诉。

由哪个国家机关作为提起行政性垄断案件行政、民事公诉的主体，对此可以有两种选择：检察机关或者反垄断主管机关。早就有学者提出过赋予检察机关反垄断公诉权的建议。检察机关是国家法律监督机关，作为行政公诉或民事公诉的公诉人具有当然的合理性和便利性。但是，考虑到垄断案件的专业性较强，并从树立反垄断执法机构的更高权威度的角度考虑，把针对抽象行政性垄断提起行政公诉或民事公诉的权利赋予反垄断执法机构，或许更为合适。为了适应这样的制度设计，应当打破现有以国家反垄断委员会为协调、指导机构，以商务部、国家工商总局和国家发展改革委的有关司局为反垄断执法机构的组织架构，重新组建统一、独立的，准司法机关性质的国家反垄断主管机构。

需要说明两点：第一，虽然文章重点探讨的是针对抽象行政性垄断行为建立行政公诉和民事公诉制度，但具体行政性垄断行为也应适用这一制度；第二，对于行政性垄断案件，除由国家反垄断主管机关向法院提起公诉之外，并不排除受害当事人向法院提起自诉。

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（责任编辑：FZF）

Shallow Theory of Abstract Administrative Monopoly Behavior of Actionable

CHE Hai-gang
(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072，China)

In China，Administrative monopoly stands out among all types of monopoly，and the act of abstract administrative monopoly is prevailing and doing the greatest harm.However，abstract administrative monopoly is now excluded from judicial litigation by the existing Anti-monopoly Law and Administrative Procedure Law，hence is difficult to be effectively contained.This essay clarifies all the controversy about Anti-monopoly Law since it was promulgated by means of analysis of the concept of"the act of abstract administrative monopoly".By using ways of combination of theory and empirical research，this essay analyzes the current situation of the act of abstract administrative monopoly in judicial litigation in our country,discusses the necessity of bringing the act into the range of judicial jurisdiction and proposes some specific and feasible approaches，for instance，to amend Administrative Procedure Law，to build the system of administrative public prosecution and civil public prosecution.Compared with the severity of the act of abstract administrative monopoly，and the urgency of solving the problem，the theorists haven't carried out in-depth and constructive research.This essay has now provided referable thinking and methods for understanding and solving the related issues.

Monopolistic behavior；Judicial litigation；Anti-monopoly Law；Judicial action

D925.3

A

1004-292X（2014）05-0075-04

2014-03-19

车海刚（1973-），男，山东青岛人，博士研究生，国务院发展研究中心中国发展出版社副总编辑、编审，研究方向：宪法学与行政法学。