商业银行保证金质押授信业务法律风险及防范

宋钊

（北京大成（郑州）律师事务所，河南 郑州 450008）

商业银行保证金质押授信业务法律风险及防范

宋钊

（北京大成（郑州）律师事务所，河南 郑州 450008）

为了有效防范保证金质押授信的法律风险，一方面基于保证金质押的性质是动产质押，商业银行应当与出质人签订书面动产质押合同，并使保证金特定化，以确保质权的设定；另一方面，当有权机关冻结或扣划用于质押的保证金时，商业银行应选择适当方式以保全和实现质权。

商业银行；保证金；质押；特定化；冻结；扣划

保证金质押是指债务人或第三人将其金钱作为质押标的交存于其在商业银行开立的特定银行账户，以此作为债权的担保。当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，作为债权人的商业银行有权直接扣划该保证金用于偿还所担保的债务或以该保证金优先受偿的一种担保方式。关于保证金质押，《担保法》和《物权法》均没有作出直接规定。但在商业银行授信业务中却被商业银行作为控制信贷风险的重要手段而广泛使用。由于我国在保证金质押方面的立法不够完善，缺乏权威的法律依据，导致实践中对保证金质押的适用范围、保证金质权的设定方式、质权的效力等存在争议，再加上商业银行办理保证金质押的手续不规范，又进而造成我国各地人民法院在审理涉及保证金质押的案件时，在适用法律和处理结果上出现了较大差异，使得商业银行面临着极大的法律风险。为此，笔者对商业银行办理保证金质押授信业务时面临的法律风险及防范措施略谈浅见。

一、立法不完善导致的法律风险及防范

《担保法》和《物权法》虽然均对质押和质权作出了规定，但均没有对保证金质押作出明确规定。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)首次提到信用证开证保证金应受到保护。最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)则首次明确了金融机构的银行承兑汇票保证金应受到保护。但这两个司法解释均未明确保证金的质押属性。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号，以下简称《担保法司法解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这一司法解释首次明确了保证金质押的合法性，也是目前商业银行办理各类保证金质押授信业务的直接法律依据。《担保法司法解释》的规定则过于笼统、简单，仅仅是明确了质权人对保证金享有优先受偿的权利，而对质押合同的订立、保证金如何特定化、保证金的占有方式等质押要件以及质押适用的债权范围，均未予以明确。而在实践中，商业银行除在开办信用证、银行承兑汇票业务时使用保证金外，在与房地产开发商、汽车经销商、专业担保机构等合作开办房屋按揭、汽车按揭、中小企业融资等业务中也广泛使用保证金质押。这就导致司法实践中对于涉及保证金质押的案件，特别是信用证和银行承兑汇票业务以外的保证金质押案件，在适用范围、质权设定方式、质权的效力、质权实现方式等方面存在较大分歧和争议。由于认识不同，又进而导致此类案件处理结果各异。这种不确定性给商业银行办理保证金质押授信业务带来了很大的法律风险。

为了防范这一风险，笔者建议商业银行一方面在办理信用证、银行承兑汇票以外的授信业务时，应尽可能选用存款单质押，避免使用保证金质押；另一方面，应当积极向立法机关和司法机关提出建议，争取立法机关或司法机关进一步完善有关保证金质押的法律或司法解释。

二、质押合同不规范导致的法律风险及防范

根据质押标的的不同，质押分为动产质押和权利质押。动产质押的标的是动产，权利质押的标的是财产性权利。保证金的性质是现金，它不同于商业银行等金融机构向存款人出具的存款单。因此，保证金系特殊的动产，而非财产性权利。“如果现金特定化，属于动产质”。另外，《担保法司法解释》第85条归属于该司法解释第四部分“关于质押的司法解释”第（一）项“动产质押”。因此，保证金质押系动产质押。但在实践中，一方面，因为缺乏明确的法律规定，部分商业银行在办理保证金质押授信业务时，常常仅与出质人在相关主合同或合作协议中签订保证金条款，或仅由出质人出具声明书或承诺书，未与出质人签订正式的质押合同，导致质押合同应当具备的质押账户的性质、质物占有的方式、质押所担保的债权及范围等关键要素约定不明确。另一方面，部分商业银行由于未能正确认识保证金质押的性质，错误地把保证金质押与存款单质押相混淆，以致签订了权利质押合同。这些不规范行为往往成为对方当事人或案外人质疑和抗辩商业银行质权的理由，给质押合同的成立、质权效力以及所担保的债权的认定带来了争议和困难，在实践中，常常因此导致被人民法院认定质押合同不成立，质权无效。

为了防范这一风险，笔者建议商业银行在办理保证金质押授信业务时，一方面应当与出质人签订正式的书面保证金质押合同，避免签订权利质押合同；另一方面，应在保证金质押合同中明确约定保证金质押所担保的主债务人及主合同、保证金的金额、用于存放保证金的质押账户信息及性质、保证金交付的时间和方式、质押账户的日常管理等影响质权设定和效力的基本要素。

三、保证金未特定化导致的法律风险及防范

“动产质权的标的物只能是特定的动产,种类物或可替代物只有将其特定化后才能成为质权的。”[1]质物特定化是动产质权有效设定的必要条件。在保证金质押中，由于“货币作为一般等价物，是一种具有高度替换性的种类物，只有将其特定化，才能充当抵押物，否则，将违反物权法一物一权原则”[2]。根据《担保法司法解释》第85条的规定，以现金质押的，必须将该现金以封金、特护、保证金等形式特定化以后移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人才能对该保证金享有优先受偿权。实践中，商业银行在办理保证金质押授信业务时，通常要求出质人将保证金交存于其在该行开立的保证金账户，这类业务争议不大。但也有部分商业银行出于种种原因，没有要求出质人将保证金交存于其在该行开立的保证金账户，而是交存于出质人在该行开立的其他账户，并且出质人仍然可以自由地使用该账户办理结算等业务。这种做法显然不符合《担保法司法解释》第85条的要求，实践中也通常因不被人民法院认可而导致质权无效。

另外，还有个别出质人没有将保证金交存于其在作为质权人的商业银行开立的质押特户，而是按照约定交存于其在其他金融机构开立的账户。由于缺乏明确的法律依据，这种做法在司法实践中也存在很大争议，经常被人民法院认定为未将保证金特定化后移交债权人占有，进而认定质权无效。

为了防范这一风险，笔者建议商业银行在办理保证金质押授信业务时，应当采取以下防范措施：

第一，尽量选用出质人在作为质权人的商业银行开立的保证金账户作为质押账户，并在有关保证金质押合同中明确约定保证金账户的详细信息。第二，如无法做到选用出质人在作为质权人的商业银行开立的保证金账户作为质押账户，而是需要选用其他账户作为质押账户，则除应在有关保证金质押合同中明确约定该质押账户的详细信息外，还必须明确该账户的性质是质押特户，并将该质押账户封闭运行，不得再用于理结算等其他业务。第三，尽量不要选用出质人在作为质权人的商业银行以外的其他金融机构开立的账户作为质押账户。第四，将出质人交存的保证金办理内部冻结手续，并注意留存书面冻结手续。

四、保证金质押担保的债权不特定导致的法律风险及防范

在实践中，商业银行在与房地产开发商、汽车经销商、专业担保机构合作开办房屋按揭、汽车按揭或中小企业融资业务时，通常与房地产开发商、汽车经销商或专业担保机构签订框架合作协议，要求房地产开发商、汽车经销商或专业担保机构按照其所担保的贷款余额的一定比例交存保证金。为了简化手续，提高工作效率，商业银行与合作方通常只签订一份总的保证金质押合同，使用一个保证金账户，不再针对每一笔贷款签订保证金质押合同，也不针对每一债务人（借款人）单独开立保证金账户。这就导致一方面，设定设定质押时，被担保的债务人和债权不能确定的。另一方面，质押合同发生争议时，质物与其所担保的债权对应关系不清晰，最终往往导致人民法院认定质权无效。

为了防范这一风险，笔者建议商业银行在办理此类保证金质押授信业务时，一方面，应当与出质人签订最高额保证金质押合同，明确约定所担保的债务人范围、债务人及债权的确定方法。另一方面，还应在与每一名借款人签订借款合同时，明确约定：“出质人***为甲方（商业银行）依据本合同享有的债权提供保证金质押，质押账户为：户名：***，开户行：***，账号：***，具体质押事宜详见甲方与该出质人签订的编号为***的最高额保证金质押合同。”

五、用于质押的保证金被有权机关冻结或扣划导致的法律风险及防范

公检法等执法机关在办理涉及出质人的案件中时常要求商业银行协助冻结或者扣划已经质押给商业银行的保证金存款。实践中，部分商业银行通常以该存款已经质押为由，拒绝协助冻结或者扣划，并因此受到执法机关的罚款或者拘留的处罚。还有部分商业银行无条件配合冻结或扣划，导致其保证金质权无法及时实现。这些做法无疑都将给商业银行带来极大的法律风险。

《刑事诉讼法》第142条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”《民事诉讼法》第242条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务……人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”按照交易习惯，在商业银行保证金质押授信业务中，用于质押的保证金虽然交付商业银行占有和管理，但通常仍交存于出质人在商业银行开立的质押账户中，仍然系出质人的存款。因此，对于出质人交存于其在商业银行开立的账户内的保证金，公安机关、人民检察院和人民法院均有权依法予以冻结，但公安机关和人民检察院无权予以扣划；对于信用证和银行承兑汇票的保证金，根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的规定，在该保证金丧失担保功能前，人民法院也无权予以扣划；如该保证金已丧失担保功能，则人民法院依法有权予以扣划。而对于其他保证金，现行法律并没有禁止人民法院予以扣划。因此，结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条的规定，对于信用证和银行承兑汇票保证金以外的其他保证金，人民法院依法有权予以扣划。

为了防范用于质押的保证金被有权机关冻结或扣划导致的法律风险，笔者建议：

第一，对于公安机关、人民检察院或人民法院要求协助冻结出质人名下的保证金的，如协助冻结手续齐备，商业银行应当依法予以协助冻结。协助冻结后，如该保证金所担保的债权未获足额受偿，商业银行应在债权到期前及时向公安机关、人民检察院或人民法院提出解除冻结申请，并提供能够充分证明商业银行对该保证金享有质权的有关证据。第二，对于公安机关或人民检察院要求协助扣划出质人名下的保证金的，商业银行应当依法予以拒绝并说明理由。第三，对于人民法院要求协助扣划出质人名下的信用证或银行承兑汇票保证金的，如该保证金所担保的商业银行在信用证或银行承兑汇票项下的债权尚未足额受偿的，商业银行应当依法予以拒绝并提供有关证据。如该保证金所担保的商业银行在信用证或银行承兑汇票项下的债权已经足额受偿，且协助扣划手续齐备的，商业银行应当依法予以协助扣划。第四，对于人民法院要求协助扣划出质人名下的信用证或银行承兑汇票保证金以外的其他保证金的，如该保证金所担保的商业银行的债权尚未足额受偿的，商业银行应当向人民法院说明理由并请求不予扣划。如人民法院坚持要求协助扣划，且协助扣划手续齐备的，商业银行应当依法予以协助扣划。协助扣划后，商业银行应根据《民事诉讼法》第227条等有关法律规定及时向人民法院提出书面执行异议，要求以该保证金优先受偿，并提供能够充分证明商业银行对该保证金享有质权的有关证据。如人民法院经审查裁定驳回商业银行的执行异议的，商业银行则应及时提起执行异议之诉，通过诉讼方式确认和保全保证金质权。

[1]郭明瑞，房绍坤.担保法[M].第2版.北京：中国政法大学出版社，2012：160.

[2]魏正刚.论银行保证金专户质押效力[J].华东经济管理，2013，（9）：173-176.

（责任编辑：王淑云）

1003-4625（2014）09-0081-03

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2014-07-28

宋钊（1974-），男，河南驻马店人，法律硕士，北京大成（郑州）律师事务所执行主任，河南省律师协会金融保险法律业务委员会主任，中国银行业协会首批法律专家库成员、河南省青年联合会委员，郑州仲裁委员会仲裁员，二级律师，研究方向：金融法和证券法。