制售假药行为的《刑法》分析——以《刑法修正案（八）》为背景

王 扬，逄晓枫

（东北师范大学，吉林 长春 130117）

一、《刑法》修改的必要性与合理性分析

（一）民生保障的现实诉求

“民生”在《辞海》中解释为人民的生计，老百姓的生活来源问题。据考证，“民生”一词古已有之，它最早出现于《左传·宣公十二年》，所谓“民生在勤，勤则不匮”。民生是“一个带有人本思想和人文关怀的词语，语境中显然渗透着一种大众情怀、平民意识”。［1］现代意义上的民生概念是基于当前社会结构做出的定位，它表现为民众生存与生活层面的最基本状况以及民众的基本发展机会、能力和权益的保障状态。“胡锦涛同志指出，要‘重视解决好涉及群众最现实、最关心、最直接的利益问题’，三个‘最’字点出了民生的直接相关特征。”［2］目前我国民生问题主要集中在住房、医疗、教育、就业、收入等几个方面，这是关乎民众生存与发展的最根本要素，对其处置妥当与否，事关人心向背、社会治乱和政权兴衰，因此它是当前一切工作的出发点和落脚点。

“民生问题是经济问题、政治问题、社会问题，也是法律问题，需要制定和完善与民生问题紧密相关的法律，公正执法，完善民生权利救济的法律途径，来进一步促进民生问题的解决。”［3］基于此，在刑法领域，民生保障也必然会成为我国刑事立法的价值目标，这是刑法功能在生活世界发挥作用的集中体现，它必须符合生活世界的客观要求。而民生刑法概念的提出也预示着“我国正在从法治国家向福利国家迈进的历史新纪元”。［4］所谓民生刑法，即指“对民生权益予以保障和救济的刑法规范”。［5］由此可见，民生刑法立足于社会本位，它以人文关怀为内在品格，强调保障公民最基本的生存和发展权利，在一定程度上，淡化了传统刑法之社会工具化的目的观念，逐渐转变为一种语义体系而非官僚体系。就此而言，民生刑法观念的确立，对于构建良好的公共生活秩序，弥合个人与国家之间的距离，具有极大的现实意义。尽管民生刑法的理论还不成熟，但是民生保障的理念已经渗透于刑事立法之中，《刑法修正案（八）》是我国刑事立法对社会民生权利诉求做出的积极回应，其中对社会弱势群体权利的保障尤为瞩目，可以说，这是《刑法》民生品格的具体实践。处在社会转轨的关键时期，刑法的生活保障功能显得格外重要，它在调节社会公正与利益分配方面起着无可替代的作用，但是，在民生保障理念的实践中，刑法应当保持足够的理性，不能为应对民生问题而使刑法过度扩张，甚至大肆侵犯公民合法权益。

药品是一种特殊的商品，它与人的身体健康和生命安全息息相关，是疾病患者赖以治病救命的希望所在，故药品安全是民众关注的重大民生问题。但是，近年来，制售假药行为日渐猖獗，频频发生的大规模制售假药事件严重威胁着人民的身体健康和生命安全，如“齐二药”制售假药案、广西宜宾假狂犬疫苗案、北京协和降糖胶囊假药案。众多患者因为服用假药而使病情加重，甚至导致残疾，更为严重的是很多人因此丧失了宝贵的生命。一时之间，本是人们赖以治病救命的良药却成为害人性命的毒药，公民的人身安全和社会秩序均面临严重的威胁。面对如此困境，《刑法》作为保障法、二次法，在重要民生问题上必须有所作为，故《刑法修正案（八）》第23条将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”经《刑法修正案（八）》第23条修改后的生产、销售假药罪，其犯罪构成要件发生改变，行为入罪门槛儿由此降低，换言之，只要行为人实施生产或者销售假药的行为即符合本罪的客观要件，至于是否“足以严重危害人体健康”在所不问。删除旧条文中“足以严重危害人体健康”这一要件的初衷在于构建严密的假药犯罪刑事法网，将《刑法》介入的时间提前，防患于未然。

（二）抽象危险犯的设置逻辑

“抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。”［6］“立法者将从经验法则中累积而成的关于行为危险性的判断规则化，通过抽象危险犯的形式加以明确规范，可以彰显示范作用。”［7］抽象危险是一种在立法上预设的危险，这是基于生活经验而推定出的高度盖然性情形，而立法者将此类情形予以类型化作为某种行为入罪的理由。因此，抽象危险犯的设置具有强烈的目标价值驱动，某种情形因具有典型的危险性特征，从而立法者在条文表述上并未附加其他条件，而是以特定行为作为载体直接确认该种情形的违法性。抽象危险犯在立法中的设置是法益保护前置化思想的具体体现，不可否认，这与我们身处的风险社会密切相关，它蕴含了刑罚的一般预防目的，以此能够及时发现和控制风险，这种法益重心路径的转变也反映了传统刑法理论的嬗变。

对此，有学者指出：“风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果，抽象危险犯就是因为行为本身具有的典型危险性而受到处罚，无须以结果的发生或具体的危险状态为前提条件。”［8］与传统实害犯相比，抽象危险犯因其规制方式的特殊性，它在保护群体性权益方面更易发挥作用，所以抽象危险犯多出现于涉及有关交通、医药、金融等公共领域的公害犯中。

《刑法修正案（八）》第23条对生产、销售假药罪做了修改：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”该罪罪状的变动使其构成要件内容发生了改变，由此表明行为人在特定罪过心理支配下，只要实施假药的生产或销售行为即构成犯罪，这就意味着，生产、销售假药罪由原来的具体危险犯修改为抽象危险犯。修改后的生产、销售假药罪的典型危险性表现为一种对公共医疗的侵害可能，因为制售假药行为一旦实害化将会带来药患群体灾难性的损害和难以无法弥补的损失。因此，《刑法》对这种潜在的、抽象的危险必须给予提前规制，故立法直接禁止假药的生产或销售行为，而无须从客观上认定病患人身的实际损害或具体危险。也就是说，法官在案件审理的时候，只须认定行为人的行为是否符合犯罪构成中的行为要件，而不必审查个案事实中是否出现因假药生产或销售造成的危害后果或紧迫、具体的危险。尽管生产、销售假药罪这一罪名被归类于《刑法》分则第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》中，但是随着药品安全在民生领域的重视，药品安全的社会公共属性特征日益凸显，它涉及公共领域中不特定人或多数人的生命与健康，将其抽象危险性定位于公共医疗安全，是立法者强调社会本位刑法功能的表现，也是修改该罪的立法意旨所在。

抽象危险犯的设置使《刑法》介入案件的时间大大提前，其犯罪标准较实害犯而言也得以降低，然而为防止刑罚的过度扩张以致违背罪责原则，背离《刑法》的客观主义立场，对其有必要做出限缩，生产或销售假药行为的入罪化考察也不例外。限缩主要应围绕如何从抽象危险犯中剔除由于某种特殊情况而对法益没有任何危险的行为来进行。［9］就《刑法》条文的稳定性而言，生产、销售假药罪的抽象危险只能做司法限缩解释，如果个案中生产或销售行为由于存在特殊情形而不具有法益侵害的可能性，那么应将其排除在犯罪构成之外。例如，生产的假药根本无法进入流通领域，或者待售的假药已被行政机关查处等，以上情况已不可能对公共医疗安全产生威胁，就应该将其排除在犯罪圈之外，这样就可避免对设立抽象危险犯有违罪责原则的指责。可见，面对此种情况，应当允许行为人对立法推定的类型性危险进行具体事实反驳，借以通过反证的方式来证明这种推定危险性在个案中并不存在，进而可对行为人予以减轻或免除刑罚，降低立法疏漏的风险。

二、制售假药行为的《刑法》定性分析

在司法实践中，生产、销售假药罪常与其他罪名产生竞合的情形，有关生产、销售假药罪的认定工作十分复杂，如果对生产、销售假药罪与其他罪名的界限认识模糊，很容易影响司法实践中的定罪和量刑，因此有必要对其进行深入研究。

（一）生产、销售假药罪与以危险方法危害公共安全罪

何为“公共安全”？对此，刑法理论上存在不同观点：第一种观点认为，公共安全是指不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全；第二种观点认为，公共安全是指不特定人的生命、健康或者财产安全；第三种观点认为，公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全以及公共生产、工作和生活的安全；第四种观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或公私财产的安全。以上意见分歧的焦点在于“不特定多数人”与“不特定人”的界定，但是只将公共安全定位于两者的其中之一，难免会缩小公共安全的范围，这也与司法实践不相符合。有学者认为，“多数”是“公共”概念的核心，“少数”的场合应当排斥在外，但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全就是“公共”安全。［10］笔者赞同这种观点，社会性是公共安全的本质特征，只要行为预示群体利益的公共危险性，不管后果如何变化，都应将体现后果的客观因素纳入公共安全的范畴当中。因此，公共安全体现为不特定或者多数人的一种利益稳定状态。

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为，《刑法》条文对该罪没有明文具体地规定行为结构与方式，这就使得“其他危险方法”在形式上无法予以客观界定。而行为人实施生产、销售假药的行为事关药品消费领域中不特定或多数用患者的生命与健康，涉及公共医疗安全，这就有可能与以危险方法危害公共安全罪发生竞合。具体而言，从客观方面来看，假药的生产或销售行为与以危险方法危害公共安全罪的方法和行为具有相当性，尽管自然意义上的生产或销售行为难以与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相提并论，但考虑到行为对象的特殊性和重要性，行为危险一旦演变为实害结果，其危害性决不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为，故两罪手段具有等同的广泛杀伤力。因此，在公共安全的危害性上，两罪在客观行为上存在交叉；在危害后果上，两罪的成立要件均未要求构成要件的结果。从主观方面来看，生产、销售假药罪在罪过形式上主要表现为直接故意，而在危害公共卫生安全的心理上一般表现为间接故意；以危险方法危害公共安全罪要求行为人在主观心态上是故意，包括直接故意和间接故意，这样二者在主观方面也存在交叉。那么，关键问题是：两罪的犯罪构成究竟是怎样的一种竞合关系？是法条竞合抑或想象竞合？

有学者认为，法条竞合的本质是法律所规定的构成要件的竞合，该竞合既包括完全竞合，也包括部分竞合，这是一种法条现象与法条形态；想象竞合是一个行为触犯数个罪名，而这些罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系，这是一种犯罪现象与犯罪形态。［11］还有学者认为，法条竞合时，不能认定行为触犯了数个罪名，只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名；而想象竞合犯时，应当认定行为触犯了数个罪名，只是按照一个重罪（定罪）处罚而已。［12］对此，笔者深以为然，法条竞合是一种评价竞合，它针对的是同一法益发生侵害的情形，其目的是杜绝对行为的双重评价；而想象竞合是一种行为竞合，强调同一自然行为的危害性，其目的是防止对行为的双重处罚。从前文分析可知，当面临公共法益的侵害时，生产、销售假药罪与以危险方法危害公共安全罪存在外延上重合的关系，这是一种构成要件上的部分重合，即交互竞合，也就是说，两罪在逻辑上是一种相互的包含关系，它属于法条竞合的一种类型。“交互竞合的两个法条之间存在择一关系，在这种情况下，重法是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。”［13］因此，当行为人生产或销售假药的行为危及公共安全时，应当以危险方法危害公共安全罪科处刑罚。

（二）生产、销售假药罪与诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，即通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生认识上的错误，并基于错误的主观认识，主动、自觉地将自己所有或持有的财物转移给行为人，或者使行为人逃避某种债务的履行。实践中如果发生行为人以生产或销售假药的方式骗取受害人钱财并构成犯罪的情形，对其究竟是适用生产、销售假药罪还是诈骗罪呢？

上文提到，想象竞合犯的特征在于一个行为触犯数个罪名，“确切地说，应当是一个行为所造成的数个结果触犯数个罪名”，而数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。［14］所谓数个罪名，是指一个行为同时在形式上或外观上符合《刑法》分则规定的数个具体罪名的情况。想象竞合犯具有数罪的形式特征，这是从犯罪构成角度做出的评价，但是，相对于结果而言，行为对于罪数更具有决定意义，如果对同一行为做重复评价，势必会加重被告人的刑事责任，违反《刑法》的公正性。“从禁止重复评价的原则出发，想象竞合犯只是观念上的数罪、实质上的一罪。”［15］因此，想象竞合犯因为只有一个犯罪行为，尽管造成了两个以上的结果，也只能视为一罪。

想象竞合犯的处罚有三种形式：一是从一重处断原则，即按一个行为所触犯的数个罪名处罚最重的罪名处罚；二是从一重从重处断原则，即按一个行为所触犯的数个罪名中最重的罪名从重处罚；三是吸收与限制并科兼顾原则。［16］对于想象竞合犯，在刑法理论上一般采用从一重处断的原则。但是，想象竞合犯因为一个行为造成了两个以上的危害结果，所以在处罚上应当和单纯一罪有所区别，以体现罪刑均衡原则，故“从一重从重处断”原则既考虑到了想象竞合犯实质一罪的特征，又兼顾了一个行为造成的数个危害结果，因而是合适的。

在诈骗型的制售假药犯罪中，尽管行为人主观上以非法占有的目的，而且对制售假药行为具有故意，但生产、销售假药行为在实质上应为诈骗行为的一种表现形式，换句话说，此种情形下，生产、销售假药之行为本身就是一种欺骗行为，这是其行为目的所决定的。因此，当行为人以生产、销售假药的手段骗取数额较大的公私财物时，它同时触犯生产、销售假药罪与诈骗罪，应按想象竞合犯理论择一重罪从重处断，重罪名的认定则要结合犯罪情节进行相应各罪刑罚的具体判断。

（三）销售假药罪与非法经营罪

非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》明确规定了下列非法经营行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，如烟草、管制药品、麻醉品等；二是买卖进出口配额许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。该罪侵犯的法益是“市场管理秩序，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”。［17］

实践中，较多出现行为人无证销售假药且情节严重的情形，即行为人未获取医药经营许可证又从事销售假药，此种情形属于一个行为触犯数个罪名，即构成销售假药罪和非法经营罪，但两罪名之间不存在交叉或包容的关系，这符合想象竞合犯特征，所以应按照想象竞合犯理论择一重罪从重处断。有学者认为，诸如生产、销售伪劣商品等行为，属于非法经营行为，但《刑法》对这些行为已经规定为特定的犯罪，所以根据特别法优于一般法的原则，对这些特殊的非法经营行为不再按照非法经营罪处理。［18］笔者不赞同这种观点。非法经营罪与销售假药罪的设置体现为不同的法益保护，而且生产、销售假药罪之犯罪构成要件修改后，其法益本身更是有了重大调整，当然也就无法与非法经营罪体现为上述观点理解的特别与一般的关系。

三、制售假药行为的罚金刑适用

（一）适用罚金刑的必要性

罚金刑是指强制犯罪人向国家缴纳一定数量金钱的刑罚方法，是各国刑罚体系中的一种财产刑。罚金刑的演化历史与生命刑一样久远，它是一种非常古老的刑罚，在中外刑罚史上皆有重要地位，在资本主义时期，罚金刑得到了充分发展。关于我国罚金刑的起源，学界一般认为，罚金刑渊源于赎刑。［19］随着刑罚缓和化之世界刑法潮流的不断发展，短期自由刑的大量适用使其弊端暴露无遗，作为补救短期自由刑之弊端的最重要方法，罚金刑才有了今天这样重要的地位。［20］罚金刑具有经济性，它主要适用于贪利性以及财产型犯罪，通过对行为人处于罚金刑罚，剥夺、限制其经济基础，从而达到惩罚和教育的目的。

罚金刑经过漫长的演变，在各国《刑法》中，主要形成了以下四种立法例：一是无限额罚金制，即在《刑法》中不规定罚金的最高数额，由法院根据犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性及其经济状况等因素，自由裁量罚金数额的一种制度。二是限额罚金制，即在法定的数额幅度内，由法院根据具体案件情况而做出裁量的罚金制度。三是倍比罚金制，即《刑法》规定以某个与犯罪有关的数额为基础，然后以其一定的倍数或几分之一来确定罚金数额的制度。四是日额罚金制，即按照所确定应缴纳罚金的数额天数和每天应缴纳罚金的数额，逐日交付金钱的制度。确立罚金刑的合理性在于可以避免犯罪人在狱中的交叉感染，克服短期自由刑的弊端，有利于犯罪人的教育改造；罚金刑使国家可以无条件地收取犯罪人的金钱，以增加国库收入；罚金刑相对于剥夺生命的生命刑和剥夺自由的自由刑更容易纠正。“罚金刑具有可分割性，一方面为根据犯罪的社会危害程度正确地量刑提供了可能性，另一方面也为经济贪利性犯罪的成本有一个有效的遏制手段。”［21］同时，罚金刑的缺陷也十分明显，它的效果“因贫富之差而完全不同，对于富者罚金时轻微负担，对于穷者罚金时沉重痛苦，这就导致明显的不公正性”；罚金刑有时候会难以执行，这与犯罪人的经济状况有着莫大的关系；罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，同生命刑、自由刑相比，其作为刑罚的效果差、作用小。［22］但总体上讲，罚金刑是利大于弊，尤其在现代经济社会中，罚金刑有着其他刑罚无可替代的积极作用。

（二）制售假药罪的罚金刑考量

罚金刑是惩治贪利性犯罪的有效方法，“犯罪学研究表明，通过对贪利型的犯罪人施以罚金刑，使其感受到惩罚的相似性和犯罪的得不偿失，可以起到良好的预防犯罪效果”。［23］尽管生产、销售假药罪之主观方面未规定目的要件，但在实践中，行为人主观上多追求物质利益，贪利性十分明显，故对生产、销售假药罪判处自由刑的同时，应科处罚金，给予经济上的严厉制裁。

《刑法修正案（八）》第23条取消了原条文中的倍比制罚金制规定，采用无限额罚金制，对此，全国人大常委会法制工作委员会做了说明，该罪罚金刑罚的变化是因为删除罚金刑中关于数额的具体认定，既解决了在实践中假药犯罪销售金额难以认定的问题，也避免了与修订的《药品管理法》第74条关于假药违法罚款规定的不协调，有利于法官根据案件具体情况判处合理的罚金数额。法官在处理案件时有更大的自由裁量权，不受以往《刑法》规定“销售金额的百分之五十以上二倍以下”的限制，可以根据行为人实施犯罪行为的社会危害性，加大对犯罪人的惩罚力度，但是，问题的关键在于法官是否能够在规范判断的前提下，对被告人处以妥当的罚金刑罚？实行无限额罚金制，原来作为倍比罚金制处罚基准之“销售金额”将不复存在，对于现行的罚金刑来说，法定处罚标准的移除使其成为一种以不变应万变的“完美”刑罚种类，它无须担心物价上涨等因素带给罚金立法的困惑，无须考虑刑罚内部的不一致，然而罚金数额统一标准的缺失很可能给被告人利益带来极大的风险。“在此前提下，看似灵活的刑罚方式就变得毫无原则和公平性了，同一案件置于不同的法官手中，很可能会被科以完全不同的罚金数额。”［24］尤其在我国这样一个法官素质悬殊的国家，不明文规定类型行为之具体罚金数额，仅依靠法官的经验、素质等主观因素来断案，必然会造成判决的畸轻畸重，导致司法的不统一，破坏法治的基石。

无限额罚金制对罚金数额不做任何限定，其实质是一种绝对不定期刑，这严重违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则的派生原则之一就是反对绝对不定期刑，即在罪刑法定原则下应当追求刑罚的尽可能明确，否则极有可能为刑罚擅断埋下了隐患。在我国目前缺乏有效法律监督机制的情形下，过于宽泛的自由裁量权很容易演变为权力的滥用，从而导致生产、销售假药罪的修改违背立法初衷。因此，生产、销售假药罪的罚金刑应采取相对确定原则，在数额的设置上应具有最高额限制与最低额限制，以体现刑与罪的相对应，更好地指导司法实践，使行为人能够准确预测行为后果。

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