论商标抢注及其法律规制

李宝军

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101）

论商标抢注及其法律规制

李宝军

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101）

在商品经济的大潮中，商标的经济价值越来越引起人们的重视。由于我国商标法律法规存在的一系列问题，导致商标抢注行为在现实社会中有愈演愈烈之势。针对这种严峻形势，国家应当从完善商标注册原则、建立商标防御制度、明确商标抢注的不正当竞争行为的性质三个方面完善我国商标立法，规制商标抢注行为，保护商标使用者的合法权益，维护正常的社会主义市场经济秩序。

商标抢注；不正当竞争；法律规制

一、商标抢注的概念

从立法层面上讲，我国并不存在“商标抢注”这一法律术语，无论是《商标法》还是《商标法实施条例》，抑或是《反不正当竞争法》，均未明确提出“商标抢注”的术语与概念。但在学理层面上，学界对“商标抢注”这一概念的认识经历了前后相继的两个发展阶段。第一阶段，学界普遍认为，商标抢注仅指对他人使用在先但未依法进行核准登记的商标，抢先予以注册登记，并取得商标专用权的行为。而在现阶段，商标抢注的内涵在原有意义上进一步拓展，即将他人已注册商标在非类似商品或者服务上进行注册也归入商标抢注的范畴。[1]因此，商标抢注的完整概念应当是指，对已使用在先但未依法进行核准登记的商标予以抢先注册，或者对已经进行了注册登记的商标在非类似商品或者服务上进行注册，取得商标专用权的行为。

二、商标抢注的性质

目前学界对商标抢注行为的性质众所纷纭，见仁见智，其中代表性的观点共有三种。第一种观点认为，在激烈的商战中，商标已成为市场竞争的利器，“商标抢注”是一种独具眼光的竞争行为，与属于侵权的“混淆、假冒注册商标行为”存在本质的区别。企业对自己认为有市场发展潜力的商标应该提前进行注册，即使是注册在前的商标，在商标有效期满时也应该及时续注。如果某个企业的商标由于没有注册或者是注册商标有效期届满没有及时续注而被他人抢注给自身造成的损失应该由企业自己承担，因为此种损失的产生是由于该企业的商标保护法律意识淡薄或者怠于行使商标权利等自身过失所致。[2]第二种观点认为，商标抢注从形式上看与民法上的侵权行为无异，但是如果从严格的法律角度着眼，则商标未注册意味着该商标并未获得法律的认可，继而该商标并未成为法律所保护的对象。当然，也有一些学者指出，假设某个企业在明知他企业所使用的商标未注册的情况下，抢先注册该商标，同时在取得商标专用权之后，向被抢注商标的企业索取商标使用费或商标转让费，这一行为明显违反了公平与诚信两大民法基本原则。

笔者认为，以上两种观点分别从功利主义和实证主义出发，等于变相承认了商标抢注行为的合法性与正当性，势必为愈演愈烈的商标抢注行为火上浇油，扰乱正常的社会主义市场经济秩序。事实上，我国《商标法》第四十一条第一款明确规定，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”对于该法条所规定的“以其他不正当手段取得注册”，通常从四个方面加以廓清：首先，被抢注的商标是否具有独创性；其次，被抢注的商标是否具有一定时段的使用历史，在同行业中是否具有一定知名度；再次，商标所有人是否对商标进行了大量的广告宣传；最后，抢注商标涉及的双方当事人是否从事同种行业，抢注商标一方是否存在明知与故意。从我国《商标法》的规定与以上四点分析，将商标抢注行为界定为不正当竞争行为似乎更为恰当。同时，对商标抢注行为的这一定性也符合国际社会的通行做法。《保护工业产权巴黎公约》在1990年的修订中即明确规定:“凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。”[3]在此公约的推动下，世界上大多数法治发达国家也开始在自己的商标法中增加大量有关反不正当竞争的内容。

三、商标抢注的法律原因分析

（一）单纯的申请在先原则存在弊端

按照我国《商标法》的规定，取得商标专用权的法律程序分为两步，首先是申请人向商标局提出商标注册申请，然后是商标局审查通过。此种程序不考虑申请人是否使用过申请注册的商标。此即商标注册的申请在先原则。该原则具有形式的合理性，有利于商标行政管理机关的统一与高效的商标管理。然而，申请在先原则只是适用于商标注册的程序性原则，它并未要求商标局对商标申请人的申请商标进行实质性审查。换句话说，只要符合法定的条件，就能取得商标专用权。这也就导致商标抢注者可以利用申请在先原则的缺陷，利用商标使用者的法律保护意识淡薄，将他人苦心经营的商标抢先注册，然后禁止使用人使用该商标或者向其索要高额的商标转让费，严重损害商标使用者的利益，也严重影响正常的市场经济秩序。

（二）商标申请人的条件过于宽泛

我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品…提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请…商标注册。”该法条表明，法律并未强制要求所有的商品或服务上的商标都进行注册，这意味着法律并不禁止未注册商标的使用。现实生活中，商标保护法律意识淡薄的商标使用人未能及时进行商标注册的现象大量存在，这就给商标抢注人以可趁之机。2003年的“马氏庄园”商标抢注风波就是最好的例证，在此案中，当事人宋某将河南安阳的著名建筑“马氏庄园”这一名称抢注，注册范围竟然涉及住所、旅馆、汽车运输、酒类饮料等七大类共七十多种商品。

与“马氏庄园”案类似的例子俯拾皆是，这与我国《商标法》规定的商标申请人的条件过于宽泛不无联系。条件过于宽泛意味着商标抢注人只要满足《商标法》规定的条件就可以申请商标注册，而抢先申请商标注册可以给其带来可观的利益，就算最终被法院认定为恶意抢注，对于商标抢注人来说也未必带来多大的经济损失，因为根据我国《商标法》第四十一条之规定，“已经注册的商标…是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。”利害权衡之下会发现，抢注商标不仅有利可图，而且基本不用承担任何法律责任，具有经济理性的商标抢注人当然也就有恃无恐了。

（三）对未注册商标缺乏相应的保护

我国《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”一般认为，该法条以保护注册商标为主，对于未注册商标给予的是适当保护，但并不是所有未注册商标都受其保护。未注册商标受该法条的保护必须满足三个基本条件：一是对方必须是以不正当手段抢注的；二是该未注册商标必须已经使用；三是使用必须产生一定的影响。同时，如果被抢注商标属于非驰名商标，商标的实际权利人未能在该商标核准注册之日起五年内提出撤销申请，那么抢注人就取得商标的专有权，而且可以要求该商标的实际权利人停止使用该商标并赔偿损失。

（四）立法规制不足且抽象

我国商标法仅第十三条和第三十一条对抢注行为有所涉及，且该两条的规定也过于简单，难以对商标抢注行为做到有效的规制。根据《商标法》第十三条的规定，商标法对驰名商标给予了保护，但就涉及一般商品的商标保护未予涉及。另外，我国《商标法》第三十一条的规定仅对商标抢注行为作了原则上的规定。除此之外，无论是《商标法》还是《商标法实施条例》既未对商标抢注的认定标准做出明确的界定，也未写明商标抢注人应当承担的法律责任，这使商标行政管理部门在查处商标抢注行为容易陷入无法可依的窘境，对抢注商标者无法起到有效的震慑及惩戒作用。

四、商标抢注的法律规制

从以上分析可知，出于经济利益的驱动，个人有非常强烈的商标抢注欲望，而我国当前对于商标的保护不尽完善，对于商标抢注行为缺乏有效的控制手段。针对这种情况，我们应当从三个方面加强对商标抢注的法律规制。

（一）完善商标注册原则

我国《商标法》第二十九条确立了申请在先原则，并构成我国商标注册的基本原则。申请在先原则有利于商标行政管理部门的商标管理，提高社会对于商标注册与使用的效率，但是该原则却往往忽视个案正义，为商标抢注留下极大的法律漏洞，因此完善我国的商标注册原则成为当务之急。对此，我们不妨借他山之石以攻自身之玉。英美法系的美国本来实行使用取得商标权制度，但1984年美国发生了著名的克罗克国家银行诉加拿大商业帝国银行的案件。该案的判决导致美国在1988年修正了其商标法的相关规定，将使用取得商标权制度和注册取得商标权制度融合，采用独特的所谓“意图使用”标准。大陆法系的德国本来实行注册取得商标权制度，然而在1994年，德国全面修订本国商标法，将商标权区分为形式商标权与实质商标权，“形式商标权是指由注册而取得的权利，实质商标权则不经注册，只要一定之表征在特定交易范围内被当成是某项商标或服务的标记，而能与他人提供的商品或者服务相区别，即受到商标法的保护。”[4]上述美国与德国的立法实践，对完善我国商标申请在先原则具有很好的借鉴作用。我国《商标法》确立的先申请原则应该适当做出调整，采用注册和使用并行的商标权取得制度。惟其如此，才能更好地保护商标权利人的合法权益，遏制愈演愈烈的商标抢注行为。

（二）确立防御商标制度

防御商标是指“同一商标权人在不同类别的商品或服务上注册若干个相同的商标。”[5]实际使用的商标是正商标，其他的注册商标则是防御商标。如果他人在非类似商品或者服务上注册并使用防御商标，同样会损害正商标注册人的合法权益。所以，防御商标的作用不是为了商标注册人的使用而是防止其他人在类似商品或者服务上注册使用其商标。大多数法治发达国家的商标法都规定了防御商标制度，譬如《意大利商标法》第二十四条第四款明确规定，“如果不使用的商标的所有人同时是仍然有效的一个或多个近似商标的所有权人，而且至少有一个商标正在被使用以区别同样的商品或服务，那么，不应适用商标不使用而撤销的规定。”

我国商标法没有关于防御商标的任何规定，但是在实践中，商标注册人为防止商标被抢注在非类似商品或者服务上，而将自己的商标在各种类别的商品或者服务上加以注册，即防御性注册，以保护其商标不被抢注在其他商品或服务上，维护自己的合法权益。然而，我国《商标法》第四十四条规定：“连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或撤销。”此条规定为商标权利人的商标权益设置了一定限制，因为防御商标的作用在于防御而不在于实际使用，法律规定的三年期效届满，防御商标也就失去了其法律效力，如果要使其继续有效而不被撤销，商标权利人只能重新注册。虽然根据我国《商标法实施条例》第三条的规定，对注册商标进行广告宣传也是一种商标使用方式，这似乎给防御商标提供了一种出路，但是此举无疑会大大增加商标所有权人保护其合法权益的成本。综上，我国应当修改《商标法》第四十四条之规定，确立防御商标制度，只有制度的明确保障，才能有效地防止商标抢注行为，保护商标权利人的合法权益，

（三）立法上明确商标抢注的性质

我国的商标法规，包括《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》等均未对商标抢注的性质作出明确的规定，这就为商标抢注人留下了法律的空白地带。近年来，随着商标的经济价值越来越为人们所重视，社会上出现了所谓的“职业商标抢注人”。比如2006年，两位“职业商标抢注人”向国家商标局提出“宋都古城汴梁”的商标注册申请，竟然于2009年通过了国家商标局的初步审定。不仅如此，二人还将“包公祠”、“白马寺”、“葫芦岛”、“水泊梁山”、“昭君墓”等景点名称或者区域名称加以商标注册。为应对此种状况，国家工商行政管理总局曾经在2007年制定颁布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，该文件将申请注册商标的自然人的范围明确限定为个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等依法获准从事经营活动的自然人。然而，此项新规并没有阻止商标抢注人抢注商标的步伐。在社会实践中，只要商标抢注人挂靠在其他经营者的门下或者自己办理营业执照，即可轻易规避上述《注意事项的》限制。因此，只有从立法上明确商标抢注行为为不正当竞争行为之一种，不仅受到商标法的规则，而且受到反不正当竞争法的规则，才能既治标又治本，从性质上否定商标抢注行为，从根源上治理商标抢注行为，保护商标权人的合法权益。

[1]张文静.关于商标抢注的法律思考[J].法制与社会，2008，（7）.

[2]张玉敏.商标抢注的性质和对策[J].中华商标，1997，（3）.

[3]梁东.试析商标抢注的原因和性质[J].北京市经济管理干部学院学报，2000，（3）.

[4]宋林莉.解决商标抢注问题的法律分析[J].中华商标，2009，（11）.

[5]胡开忠.商法学教程[M].北京：中国人民大学出版社，2008.20.

（责任编辑：滕元良）

D923.4

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2095—7416（2014）02—0099—03

2014-01-03

李宝军（1971-），男，山东临朐人，山东建筑大学法政学院讲师，研究方向为国际经济法、商法。