侵权法价值判断的进路

王永霞

（山东大学法学院博士后流动站，山东 济南 250100）

【政法研究】

侵权法价值判断的进路

王永霞

（山东大学法学院博士后流动站，山东 济南 250100）

法学上的价值判断是指评价或判断立法规则设计或司法判决是否符合一定的价值准则的活动。侵权法的价值判断存在伦理主义和工具主义两种基本进路，前者将法律与道德密切联系在一起，后者视法律为实现特定社会目标的工具，二者各有短长，因此妥当的选择是采取一种混合主义的价值判断进路。我国《侵权责任法》以实现救济受害人之功能为主旨，采纳的是工具主义进路，这一忽视法律的道德维度的立场应予以修正。

价值；价值判断；侵权法

近年来我国法学界随着法学方法论及法律方法论研究的勃兴，法学或法律中的价值判断亦进入研究者的视野。但是论者鲜少在何谓价值、价值判断这些基本问题上结合哲学的研究成果进行清晰的界定，致使其后的研究常有沙滩之上建造高楼之嫌。本文在厘清哲学上的“价值”及“价值判断”概念的基础之上展开法学上的价值判断研究。

各个部门法需要调整的利益冲突并不相同，即使一个部门法内部的各部分也常常面临不同的利益调和问题，这就决定了从整体上研究法律的价值判断更多的只能获致法学方法论的知识，而难以揭示价值判断标准的实质内容。因此放弃将一种方案综合和广泛的运用于法律整体或某一部门法整体的过于贪心的企图，针对具体的法律部门开展价值判断的实体性研究或许是一种务实的做法。本文采取这一研究路径，仅对侵权法的价值判断作出研究。

一、价值判断的概念辨析1

（一）何谓“价值”

要界定价值判断的含义，需要首先厘清“价值”这一基本哲学范畴。虽然西方自古希腊到中世纪的哲学中一直存在价值的意识和思想，但是价值一直是一个经济学术语。自休谟在《人性论》中区分“是”与“应该”、“事实”的知识与“价值”的知识后，价值方才正式进入哲学的视野，此后德国哲学家洛采在1864年把价值从经济学范畴提升为哲学的基本范畴，19世纪末新康德主义弗莱堡学派进一步开创了价值哲学，此后价值哲学成为西方哲学的重要分支。经过一百多年的发展，有关价值的哲学呈现出学派林立、诸说纵横的繁荣景象，但是在价值的基础和本质、价值的相对性与绝对性等基本问题上仍然莫衷一是、歧见丛生。

各家学派对于“价值是什么”这一根本性问题的回答，大体可以归结为三类观点。一类观点认定价值是客体对主体“需要”的满足，即能够满足主体需要的就是有价值的，反之则无价值。第二类观点主张价值是客体对于主体的“效用”，认为客体是否满足主体的需要仅仅是一种事实，但是不能据此判断它是有价值的，是否有价值要看是否有有益的后果或效果。第三类观点认为价值是“善”或“好”，意即价值是值得人们赞赏、期待和追求的“好”的东西。将价值建立在“需要”或“效应”基础之上的学者仅承认客体之于主体的工具性价值，他们通常并不认可人类生活有统一的目的性价值，而将价值界定为“好”的学者认定的价值是人类生活的意义和目标，是人们追求的目的性价值。

（二）何谓“价值判断”

哲学上的价值判断，意指主体依据一定的价值准则对于客体是否有价值的评价或判断。价值判断的核心问题是价值判断有没有公认的标准，即价值判断的正当或合理能否依据确定的标准予以评价和检验。这一问题本质上与价值的相对性和绝对性问题相关，后者在哲学研究上同样极具争议，兼之价值概念的不统一，使得价值判断标准问题更趋复杂。粗略划分的话，在这一问题上存在相对主义和绝对主义两大基本阵营。相对主义者认为价值的命题或价值判断均是主观的，没有公认的具有客观性的标准对价值判断的合理或正当予以证成或批判。绝对主义者们均相信价值判断可以依据确定的标准进行检验。基于对价值本质的认识不同，绝对主义者们之间存在工具主义和形而上学主义两种研究进路的分歧。工具主义进路一般将价值判断标准系于社会效果或对主体需要的满足上。形而上学主义进路一般认为在物理或心理等现实世界之外存在具有普适性的人类生活的目的性或终极性价值，价值判断实际上就是对客体能否满足或实现这些价值的评价。

哲学上的价值判断解决的是普遍性问题，法学上的价值判断主要解决的是法律问题，是对立法规则设计或司法判决是否符合一定的价值准则的评价或判断。时至今日，虽然法学家对于价值判断是否是完全主观的活动仍然存在争议，但是已经鲜少有人反对法学或法律问题上不可避免的存在价值判断这一结论。

二、侵权法价值判断的进路

侵权法天然地存在受害人的安全利益与行为人的自由利益之间的冲突，侵权法的规则设计及司法判决均是在寻求妥当调和二者的平衡点。同时，安全和自由也是很多人认可的人类生活的目的性价值，因此也可以说侵权法是调和安全价值与自由价值冲突的法律。不论是将安全和自由仅仅视作具体利益，还是将其上升为目的性价值，调和二者均需要依据一定的价值准则，都是价值判断的活动。

与哲学上将价值界定为“需要”或“效应”的工具主义进路相似，侵权法的价值判断也存在工具主义这一基本进路，即将侵权法视为实现特定目标的工具或手段，在规则设计以及司法判决上均以是否能更好的或最大可能的实现该目标为依归。哲学上的形而上学进路是确定一些（个）基本的人类生活的目的性价值，并将之是否能（更好的）实现作为价值判断是否合理或正当的根据。侵权法上的安全和自由均是公认的基本价值，在价值序列上二者无分轩轾，它们互相冲突时只能转向“正义”价值。虽然正义或许是最难以捉摸的概念，但是在一般意义上正义通常与道德相关，因此可以说以正义为价值准则的学者采取的多是伦理主义进路。

伦理主义进路的学者大多上溯至亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出的正义概念。由于亚里士多德关于正义的思想并不是法律思想，而是鼓励和劝诫人们追求美德的伦理要求，因此以之为哲学基础必然打上深刻的伦理主义烙印。伦理主义进路的典型非自然法莫属。虽然历来存在着各种不同的自然法学说，但是人们一直坚认自然法具有一致的基本观点——存在着一种客观道德原理，这些原理构成了自然法。追随自然法学派的人们相信自然法为道德判断提供了一个理性基础。侵权法价值判断的工具主义进路将侵权法作为实现预期社会目标的一种手段或工具，经常与侵权法相联系的社会目标是对损害和损失的填补、对有害行为的威慑、对风险和成本的公平分配等。[1](P26)不论主张者自己是否承认，可以说工具主义进路的哲学基础均是功利主义。功利主义并不考虑行为的动机与手段，仅仅考虑行为的结果。

传统伦理主义进路（集中体现在传统自然法中）确信存在具有普适性的道德观念，实际上只有所有的人或绝大多数人在他们的道德观点方面达成一致，或者在决定道德观点的内容或适用上存在一致的终极权威的前提下，这一理论在实践上才是可接受的。否则这一进路的坚持者不可避免的面临其观点具有专断性的指摘。因此自然法复兴后，其任务就有了根本的变化，从寻求实在法之上的“高级法”转向了对实在法的理想成分的鉴定，希望通过这种鉴定确定和陈述出一定时间和地点的社会理想，并且使它成为对各种论证、解释和适用标准进行选择的尺度。自然法的这一根本转向消弭了对传统自然法的大多数批判，但是认为“正义”可以因时间、地点和环境而变，可以循社会差别而变的立场，等于放弃了一切建构客观规范和价值的尝试，导致无法为价值判断提供切实的指引，这必然大大弱化自然法和伦理主义进路的理论力量和实用价值。

虽然功利主义的兴起产生于对自然法无法提供统一的道德观点的激烈批判中，实际上功利主义也无法为价值判断提供确定的衡量标准。例如边沁虽然提出“幸福”这一根本的唯一的标准，但是却没有考察幸福是任何意义上的幸福，还是仅仅是物质意义上的幸福，并且他的理论依然为自由、平等等价值留下了空间。密尔进一步为功利观念附加了其他维度，他强调人类天生都对德性念兹在兹，对有些人来说，美德本身是幸福的组成部分。密尔的这一立场实际重新拉近了功利主义与道德的距离。但是即使功利主义者努力将道德因素变相地融入“幸福”或“快乐”之中，对功利主义的批判仍是激烈的。为了应对批评，功利主义者努力扩展幸福或快乐的概念，以至于使它像经济学中的“效用”一样变成一个空空如也的容器，任何类型的人类欲求和努力都可以往里面装，致使这一概念完全偏离了其初衷。

当然，伦理主义进路及工具主义进路各有其理论魅力和现实意义。伦理主义进路提示我们法律除功能的维度外，还有道德之维或意义之维。实际上，虽然法律与道德的关系一直是不同法学学派争论的课题，但是那些明确将二者区分开来的学派大多是在司法的意义上作出的区分，他们并不否认道德原则和道德规范是立法者应关注的问题，他们反对的是在适用法律时将法律之外的道德规范作为获取正当裁判的根据。而伦理主义进路揭示了即使在司法过程中，伦理要素也从来没有被完全排除出去过。例如大部分而且越来越多的司法活动是通过法律标准的运用完成，这些标准常常将道德因素融入法律之中，法官常常不可避免的运用道德原则或伦理标准作出判断。与伦理主义进路相对，工具主义进路提示我们法律与道德不能完全等而视之，制定或适用法律时特定的社会目标、社会或经济成本等道德之外的因素都应当纳入考察的视野，某些情形下甚至是决定性因素。

因此，将法律与道德等而视之的纯粹的伦理主义进路或者将二者完全割裂的纯粹的工具主义进路均是错误的，妥当的选择是同时兼顾二者的混合主义进路。实际上，时至今日虽然很多人批判的对象是对方阵营中的纯粹主义进路，但是很少有人在自己的进路上坚持纯粹主义。

三、我国侵权法价值判断进路的选择

我国侵权法的制定与适用当然也须直面价值判断问题。全国人大法工委明确说明我国《侵权责任法》的基本制度和规则都是适应“以被侵权人保护为中心”建立起来的。[2](P1)全程参与立法的王利明教授在多个场合强调，救济功能是侵权责任法的首要功能，为实现实质正义，侵权责任法需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救。[3](P106-108)虽然这些表述并不直接或者鲜明的针对侵权法的价值判断，但是实际上反映了立法者的价值判断立场。尽管立法者将尽可能对受害人提供充分补救的目标直接等同于具有强烈伦理色彩的“正义”，似乎采纳了伦理主义进路，但是本质实非如此。《侵权责任法》并不以调整人们行为的道德或伦理原则为基础，而是以实现救济受害人这一社会目标为主旨，这就意味着立法者在价值判断上采纳的是一种工具主义进路，质言之，立法者仅仅把《侵权责任法》视为实现救济受害人这一社会目标的工具，而并不关注侵权法的道德维度。

考察西方法律发展的历史，法律形成的初期秉持的是一种非道德的态度，一项古老的刚性规则是不论有无过失都要承担绝对责任，这一规则背后的理由在于如果一个人着手做某件事情，那么他在做这件事情时就有义务保持警惕并自担风险，而且必须承担由此导致的各种后果。初期法律坚持法律的救济功能，其目的在于维护一般意义上的安全，这一立场与道德无关。经过了法律与道德密切相联甚至等而视之、法律的基本目标是伦理意义上的正义的发展阶段，法律进入了成熟期，这一阶段的法律以抽象的个人主义为基础，将意志作为法律结果的原因，强调法律在保障安全的同时，亦须维护自由，因此只有在有过错或者自愿进入一种法律预先对其设立了一种责任的关系之中时才能约束个人的自由，否则对自由的限制是不合法的，因此将侵权责任加诸某人身上时需要追问“这种行为是否应受到谴责”。在这一阶段的法律中，自由价值常常凌驾于安全价值之上。法律在由近代向现代发展的过程中，强化人的“尊严感”成为法律发展的方向，法律逐渐抛弃了此前抽象的个人主义立场，转向了社会本位主义。在侵权法中人们重新信奉无过失责任并扩大它的适用范围，对人们所使用的人力或物力强行设定了宽泛的责任，并且为企业设定了由这些企业的工作而带来的赔偿责任，即使运作这些企业的人并没有过失。在行为人与受害人都不应受到谴责的情形中，出现了一种日益强大的趋势：人们倾向于根据社会正义的要求观察谁能够更好地负担损失并且在没有任何过失的情况下转移这种损失。[4](P406)

我国的侵权法不是在本国土壤中原生出的固有法，而是通过借鉴和移植西方国家的法律制度及法学理论形成和发展而来。学习者的一个重要特点是倾向于学习和接受最先进的或最新的制度和知识，《侵权责任法》以实现救济功能为首要目标的立场或许是（至少形式上是）对西方国家法律发展的最新趋势的追随。但是导致西方国家现代法律制度及理念变化的深层次原因是哲学及政治经济学上的个人主义向社群主义的转变，我国社会发展的历史上一直占统治地位的是专制主义和社群主义（集体主义），西方社会意义上的个人主义从未登堂入室，培育合理的个人主义精神和自由的理想一直是我国法制现代化的目标，在这一需要下完全继受西方法律的最新成果并不具有当然的合理性。更为令人疑虑的是，《侵权责任法》采纳这一立场的原因或许不是或不主要是追随西方国家法律及理念发展趋势的结果，而是建立在立法者根深蒂固的集体主义思想之上，这就意味着立法者不过是以法律为手段直接安排或干涉人们之间的关系，如果事实如此，《侵权责任法》实际上处于西方法律形成初期的阶段，不能不说在法律制度及理念上都是一种倒退，而非进步。

西方法律发展的历史提示我们自由与安全同为人类生活的目的性价值，虽然在不同的历史时期二者的力量并不相同，但是无论如何不能偏执一端，将某一价值完全凌驾于对方之上。因此现代侵权法不仅须为受害人提供充分救济，也必须为行为自由留出合理空间。在如何协调安全与自由的冲突上，既需要顾应社会目标和社会效果，也需要与社会的基本道德原则相符契，珍视并努力实现正义、尊严、自由等人类的目的性价值，向人们宣示何为正确、何为错误，指引人们如何行为，而不能为实现特定社会目标过度抽离法律中的伦理要素，割裂法律与道德的联系。因为法律只有获得道德的力量，才能成为民众信仰的对象，否则仅仅依靠强力的保障，法律无法获得民众真正的支持和信守。

四、结论

对我国《侵权责任法》价值判断进路的批判并不意味着否定侵权法作为实现特定社会目标的工具价值，侵权法天然的具有救济功能，也天然的具有制裁或预防等其他功能，其价值判断不能不考虑如何更好的实现这些功能或社会目标；同时，侵权法的适用也当然需要社会成本，因而进行价值判断时也应尽可能权衡成本与收益。但是如果以实现救济受害人功能作为侵权法价值判断的首要甚至唯一的价值准则，不论伪装在何种旗帜之下，其都是以功利主义为内核的纯粹工具主义进路。

注释：

①关于哲学中的价值概念及价值判断内容综合参考了张书琛.西方价值哲学思想简史[M].北京：当代中国出版社，1998；王玉樑.当代中国价值哲学[M].北京：人民出版社，2004；李连科.价值哲学引论[M].北京：商务印书馆，1999。

②关于自然法的内容综合参考了[美]庞德.法理学（第二卷）[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2007；[美]庞德.通过法律的社会控制.沈宗灵译.北京：商务印书馆，2010；[英]劳埃德.法理学.许章润译.北京：法律出版社，2007。

③关于功利主义的内容综合参考了[爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利.西方法律思想简史[M].王笑红译.北京：法律出版社，2010；[美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2005；[英]劳埃德.法理学[M].许章润译.北京：法律出版社，2007。

[1][澳]彼得·凯恩.侵权法解剖[M].汪志刚译.北京：北京大学出版社，2010.26.

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010.1.

[3]王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010.106-108.

[4][美]庞德.法理学（第一卷）[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.406.

（责任编辑：滕元良）

The Approach of Value Judgment in Tort Law

Wang Yongxia

the value judgment on the law refers to an activity which evaluates or judges whether a legislative rule design or judicial decision is in line with some value criteria.For the value judgment on tort law,there are two basic approaches,ethics and instrumentalism;the former is in close contact with the law and morality,and the latter depends on the law as a tool to achieve specific social objectives,both having short length,so the proper choice is to take a value judgment approach of mixed doctrine.China’s“Tort Liability Act”takes the realization of the function to relieve victims as the theme,adopting the instrumental approach,and we should amend this moral dimensional position which ignores the law.

value;value judgment;tort law

D913

A

2095—7416（2014）02—0095—04

2014－03－16

王永霞（1975-），女，山东枣庄人，法学博士，山东大学法学院在职博士后，山东政法学院民商法学院讲师。