浅议我国职务犯罪法律制度的完善*

王颖欣

(太原警官职业学院，山西 太原 030032)

一、对现行职务犯罪法律制度的审视

(一)有关立案标准的规定逻辑顺序倒置

立案是启动刑事诉讼活动的法定程序。我国《刑诉法》第86条规定:人民法院、人民检察院、公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案。

在司法实践中，“认为有犯罪事实”与“认为需要追究刑事责任”，都取决于有决定权的人的主观判断。正如自由主义理论家哈耶克所说，没有任何物质标准告诉我们事实的每一部分以及他们如何结合。任何对他们加以定义的尝试都必须进行思想重建［1］。检察机关为使这种主观判断更具客观性，无形中往往会提高立案要求的证据规格，并由此产生了“先破后立”的悖论与“不破不立”的怪相，从而使立案数大大低于发案数，客观上纵容了职务犯罪的滋生。

事实上，立案只能是启动诉讼程序的开始，而不是犯罪成立的确证［2］。职务犯罪没有固定的案发现场与特定的受害人，没有一望而知的犯罪事实等特征，决定了职务犯罪只有经过缜密的侦查才能确认犯罪事实。不启动侦查程序难以获取案件的准确信息，没有获取法定证据难以作出是否立案的准确判断。“有犯罪事实”应是侦查的结果，而不是侦查的前提。因此，现行刑诉法关于立案的要求对于职务犯罪来讲是有违逻辑顺序与认识规律的，并由此产生了程序上的障碍，使大量案件错失取证的最佳时机。这种倒因为果的设置导致了制度本身在实践中被异化，背离了立案程序设立的初衷。

(二)受贿与行贿的界定范围狭窄

1.以“为他人谋取利益”“为了谋取不正当利益”作为行贿罪和受贿罪的构成要件没有涵盖其行为的实质。我国刑法规定:受贿指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。这里将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，使大量实质上的受贿行为由于形式的变异而逃脱法律制裁。在社会经济、科技、文化诸领域高速发展的今天，行贿受贿的形式已衍生出多种形态，这样的表述已无法穷尽形态各异的钱权交易。许多官商勾结已不限于一手给钱一手办事的简单方式，而已形成多种利益集团的形式长期存在，在进行利益输送时并无明确的行为要求，以利益为纽带的感情联络成为具有特定意图的长线投资。因此，在行贿受贿具有复杂形式的今天，刑法对于行贿受贿罪与非罪的界定显得教条而无力。按照“为了谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件的规定，行为人如果谋取的是正当利益，行贿罪名便不成立。然而法律对于“正当利益”的范畴并无明确界定，包括人事权、司法权、行政审批权等在内的各项公共权力，都可能与市场交易完美媾和。资本勾结权力，权力投靠资本，贿随权集。发生在教育、医疗、就业诸多民生领域的职务犯罪司空见惯，对行为人利益的诉求何以能准确判断正当与否?事实上，不论行贿人所诉求的利益是否正当，都无法掩盖受贿人权力寻租的实质。

2.贿赂载体仅局限于“财物”是有严重漏洞的。刑法中行贿罪与受贿罪的载体都规定为“财物”，排除了其他非物质性利益。在腐败形势极为复杂、严峻的今天，如此界定已不合时宜。按此解释，在不断出现的新的腐败形式中，安排出国留学旅游、提职晋级、安排就业，帮助官员发表学术论文等方式都可变相“合法行贿”。以在司法实践中越来越引起广泛关注的“性贿赂”现象为例，即可得出如此狭义的解释会造成法律对犯罪主体纵容的结论。最高人民检察院的新闻发布会曾披露:性贿赂在目前行贿犯罪案件中已相当普遍。从20世纪80年代中期起，中国刑法学者就是否将性贿赂入罪的讨论从未间断。由于入罪内涵不确定，取证难，量刑难，涉及个人隐私，交易与感情成分难以界定，易伤及无辜等因素，立法者本着刑法的谦抑性原则，宁纵不枉。2007年1月，浙江省丽水市景宁县人民法院审理的一起特殊的受贿案件中发生了这样的判例:行贿人将嫖资的一部分给予被告人，让其自行支付，检察院与法院将其计入受贿金额;而另一部分由行贿人直接支付的嫖资却不计入受贿金额。这是在现行法律漏洞下出现的荒唐案例。因此，对于官场中极为常见的种种变相行贿现象，法律绝对不应缺位。

(三)量刑标准的宽泛易导致量刑偏差与自由裁量权的滥用

量刑偏差，是指审判机关在同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，在适用相同法律时，刑罚裁量相差悬殊的现象。法律对刑罚的规定是量刑的依据，而刑罚本身过大的弹性，则会导致裁判的随意性，从而影响判决的公平、公正。我国刑法第383、386条规定:贪污受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。按此规定贪贿10万元以上就应该判刑10年以上了，而现实中贪贿10万元的被判10年以上，几十万上百万的案件也大都判十年以上，几千万上亿的大都是无期徒刑。情节的跨度与量刑的宽度，以及量刑把握上的不统一，使得法官在较大的自由裁量权的空间里极易出现量刑偏差。纵览各地方法院对于贪贿案件的判例，职务犯罪量刑失衡现象在时间、空间和个体三个维度都有体现。在时间维度上，同一法官、同一合议庭或同一法院对情节相似的某种职务犯罪在不同时期作出结果明显不同的判决，或对情节明显不同的同种犯罪作出相同的判决。在空间维度上，不同法官、不同合议庭或不同法院对于相同或相似情节的某种犯罪的量刑明显不同。在个体维度上，同一法官、同一合议庭或同一法院对同一案件中相同或相似情节的不同被告人量刑明显不同，或对情节明显不同的被告人量刑相同。案同判不同的情况比比皆是，而由于法定刑罚量刑适用弹性大，使法律监督也难以开展。粗犷的量刑标准淡化了法律应有的严谨，极易诱发犯罪者的侥幸心理，引发社会对打击职务犯罪问题的误解与漠然。

(四)附加刑配置不完善

附加刑包括财产刑与资格刑。我国刑法中的附加刑除适用于外国人的驱逐出境外，财产刑有没收财产和罚金两种形式，资格刑主要以剥夺政治权利的形式体现。

“罚金是人民法院判处犯罪者向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。”［3］犯罪主体的贪利性是职务犯罪产生的主要原因。因此，对该类犯罪而言，适用财产刑是具有很强针对性的。但事实上，与其他刑事犯罪相比，财产刑之于职务犯罪的运用是较为薄弱的。对于盗窃、诈骗等其他财产性犯罪规定只要构成犯罪，就适用没收财产与罚金刑。而挪用公款罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪没有规定财产刑;对贪污罪和受贿罪处一年至七年、七年至十年、二十年有期徒刑以下刑罚的，没有规定财产刑;对行贿罪只有处十年有期徒刑以上刑罚的才可以并处没收财产，对处十年有期徒刑以下刑罚的，没有规定财产刑。各地职务犯罪的判决情况也表明在职务犯罪案件中，财产刑的平均适用比例明显低于普通刑事案件。刑法对职务犯罪的财产刑配置不完善，不仅限制了财产刑应有作用的发挥，也大大降低了职务犯罪刑罚处置的严厉程度。

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资格刑，是指剥夺或限制犯罪主体从事某种活动的资格的一种刑罚。意在使犯罪人不再具备从事未然活动的条件、身份，限制其再犯的能力。我国刑法中资格刑是剥夺犯罪人作为国家公民依法享有的参与国家管理和从事政治活动的权利，内容主要包括选举与被选举权;公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导的权利。其内容具有浓厚的政治色彩，而且具有一定的期限，对于职务犯罪而言针对性不强。职务犯罪的主体是具有一定社会地位的国家工作人员，只有失去了某种职务与从业资格，才能彻底剥夺贪贿型职务犯罪分子的再犯能力，消除犯罪的必要条件，起到釜底抽薪的预防作用。因此现行刑法中的资格刑已不能适应新时期惩治职务犯罪的需要。

二、完善职务犯罪法律制度的途径

(一)调整职务犯罪的立案程序

立案程序的初衷是对侦查活动进行机制上的规范，以期降低司法成本，增加诉讼效益，更是出于对人权保障的考虑而对启动侦查程序进行的合理遏制，体现法治自由的核心价值。其法律意义在于程序上使诉讼活动具有合法依据，并不具备能确定犯罪与否的实质性功能。自由与秩序作为法治的基础价值，二者应在动态中寻求平衡。但平衡并不是要求每一程序都对二者给予平等关照，而是总体把握上的有优先、有重点。具体到职务犯罪的立案程序与侦查程序的关系中，应充分考虑职务犯罪隐秘性的特征，保障秩序的实现。立案程序不应成为启动侦查、追究犯罪行为的障碍。自由价值应当在侦查运行中通过相应的程序机制与权力制约来实现。

我国可以借鉴英、美、法等国家的诉讼法体例设计。立案不作为独立的诉讼程序，不作为职务犯罪诉讼程序的启动基础，只作为犯罪信息的登记程序，与侦查程序合并。有群众控告、举报、报案、自首或发现其他线索，应当立案，立案后即可展开初步侦查，启动侦查措施。尽量减少对启动侦查的限制，充分保证侦查的主动性与随机性。将侦查分为初查阶段与正式侦查阶段，明确各个阶段所能采取的侦查措施。初查后形成正式意见，转入正式侦查或撤案。这样既使初查具有法律依据，避免其尴尬的违法地位，又使初查不再将诉讼作为唯一目的，有利于提高侦查效率。

(二)完善附加刑的配置

1.增加没收财产与罚金的适用。意大利法理学家贝卡利亚曾说，对于那些大发他人之财的人，应当剥夺他们的部分财产［4］。贪利往往是职务犯罪的动机所在，没收财产、罚金等财产性制裁对于犯罪主体的打击是有较强针对性的。因此，对于职务犯罪而言，不论犯罪情节的轻重均有必要规定相应的财产刑，实现财产刑的“全覆盖”，以增加职务犯罪的经济成本，有效地发挥刑罚对贪利性犯罪的抑制功能。罚金与没收财产的联合适用可以避免犯罪主体事前转移财产，刑满后继续享有的情形，不能允许其“痛苦一阵子，享受一辈子”［5］，也显示了国家对职务犯罪进行制裁的严厉性，具有惩防并举的效果。同时可以在一定程度上破解“追赃难”的问题。

2.适用具有针对性的资格刑。将资格刑分解为政治权利与职业权利两部分。对于职务犯罪而言，资格刑发挥的作用应主要体现在其犯罪赖以产生的职业基础上。享有一定的任职资格是实施和成立职务犯罪的前提条件，通过刑法否定其公职与从业资格，剥夺行为人用以犯罪的职权，直接体现了资格刑的立意。对于不需要剥夺选举权、被选举权和言论等政治权利的职务犯罪分子，可以予以保留，不必一刀切。对于罪行较轻，不需判处自由刑的犯罪分子，也可独立适用资格刑。

以立法的形式规定需要剥夺任职资格的犯罪行为，通过法院对行为人作出剥夺任职资格的判决，其丧失权益的痛苦与丧失名誉、地位的耻辱可起到增加犯罪成本，抑制行为人产生犯意的作用。资格刑的增设可使社会深刻认识刑罚对职务犯罪的否定评价和严厉谴责，进而对潜在的犯罪产生威慑作用。合理确定主刑和附加刑的适用比例，增加附加刑的适用，甚至独立适用，是当前预防和遏制腐败的一剂良药，应能有效发挥对职务犯罪的抑制作用。

(三)拓宽有关行贿罪、受贿罪的界定

虽然刑法的谦抑性要求限制、慎重、宽容，且“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”［6］。但却不能将之视作犯罪化的挡箭牌而固步自封。

1.修改刑法中限定贿赂的内容仅指财物的规定。将贿赂内容的范围扩大至能够满足人类需要的一切利益，并且直接反映打击贿赂行为的本意，最大程度填补法律漏洞。无论是财物、还是人事安排、精神享受等等范畴，一切与权力有关的交易方式性质都是相同的。虽然许多方式在情节认定、取证等环节存在一定难度，但不代表不应该立法，而是应当努力提高司法水平。在某些难以量刑的情节上，可以借鉴新加坡和我国港、台等地一刀切的做法，只以性质论刑期长短，不必计较程度如何。对形式手段变化多端的贿赂行为制裁的羸弱只会给蝼蚁之辈更多的腐蚀社会大堤的机会和资本。完善贿赂的法律规制正日益成为人们对于法律的积极期望，是必要的，紧迫的。

2.不以“为他人谋取利益”“为了谋取不正当利益”作为行贿罪和受贿罪的构成要件。近年来行贿受贿发生的范围成扩大趋势，可以说渗透了社会生活的方方面面，必须加以严惩。“为他人谋取利益”“为谋取不正当利益”的定罪要求往往成为嫌疑人混淆视听的救命稻草。而就行贿受贿对社会秩序与公平的危害而言，二者都不是构成贿赂的实质要素。2005年10月17日，我国政府加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。该公约第8条第1款规定，受贿罪是公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。同时规定“以使该工作人员执行公务时作为或不作为”是行贿成立的条件，对于行贿人的主观目的未作阐述。因此，我国刑法应在此公约的精神下对贿赂行为进行重新界定。

(四)将决策失误导致国家、公众利益遭受巨大损失的行为纳入渎职罪的范畴

有些官员受错位的政绩观驱使，在执政期间盲目决策，重大项目匆忙上马后又推翻，给国家资源、公共秩序造成严重损害。在此过程中虽然未必有贪污、受贿等行为，但截留上级款项、挪用专用资金的情形却时有发生。由于挪用款项并未从事非法活动与营利活动，也没有归个人使用或借贷给他人，故不属于刑法所规定的挪用公款与挪用资金的法定情节。但事实上，这类行为的社会危害性并不亚于贪污受贿、挪用公款，甚至更强。比如河南省新野县2011年至2013年因重复建设而毁掉的新建项目多达5个，造价上亿元，严重侵害了国家财产与人民群众利益。没有严格的制度约束与责任追究，官员恣意妄为，有恃无恐。只有建立刚性的法制保障才能有效遏制官员的乱作为、乱行政，使劳民伤财的荒唐举动受到法律制裁。

(五)限制自由裁量权，降低定罪与量刑偏差

法律要体现公平正义，更要遵循罪刑相适应的原则。没有比较地抽象谈论量刑是否公正是不客观的。量刑的公正与否不仅体现在个案中，更体现在不同个案的对比中。“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者之间做到公正。”［7］因此，要确立一个相对公平、细致的量刑参考标准，缩小涉案金额与刑期的跨度，使类似案件得到大致相同的判决，尽量避免量刑失衡，使社会对法制权威的信仰与信心不会为之动摇。

此外，对许多案件中司法机关根据钱款的最终用途，将行为人没有据为己有的财物直接从涉案金额中扣除的做法也要严格加以规制。因为如何处置财物是犯罪行为既遂后的另外一个问题，充其量只是量刑时酌定考虑的情节，不能成为定罪的主要因素。由于对扣除标准和范围没有明确的依据，容易导致定罪和量刑上的混乱。因此，对于犯罪数额的内涵和外延要从立法上明确，确定属于犯罪数额的款项与扣除的标准，统一适用，从而堵塞因数额标准的从宽掌握而使职务犯罪获得较轻处罚的法律漏洞。这既是公平的要求，也是法制统一的要求，更是体现法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则的直接途径。

(六)预防职务犯罪国家立法

习近平总书记在参加十二届全国人大一次会议江苏代表团全体会议上说:“预防职务犯罪出生产力，我很以为然。”职务犯罪预防工作的结果虽是无法量化的，但其社会效益却是巨大的。

纵观我国目前的职务犯罪预防工作，在国家层面设置了国家预防腐败局、最高人民检察院职务犯罪预防厅。地方政府的预防职务犯罪工作在同级党委的领导下协同检察、纪检、审计、财政、发改委等部门联合展开。但由于法律制度的缺位，各部门职责交叉与空白并存，相互协调不畅，以无法定义务为由拒绝配合、应付了事的情况屡有发生。虽然我国已有19个省级行政区和个别有立法权的市出台了当地的预防职务犯罪条例，取得了一定成效，但在实践中却显示出整体法律层级偏低，效力弱，普适性、权威性不够的问题。

事实上，学术界长期以来的研究探索为国家预防职务犯罪的立法奠定了扎实的理论基础，当前预防职务犯罪的实践工作已为国家层面的预防职务犯罪立法提供了相当坚实的实践基础。因此，预防职务犯罪国家立法的时机已成熟。

预防职务犯罪国家立法是进一步支撑、提升、规范预防职务犯罪工作格局的有效手段。明确承担预防职务犯罪职能的机构、职责、程序等要素，使权力界限明确，将其运行规范在健全的制度设计之内 。健全行政监督、司法监督体系，使职务犯罪生存的空间受到挤压。

在跨国职务犯罪呈蔓延趋势的今天，对预防职务犯罪进行立法既是对国际形势的顺应，也是抑制我国职务犯罪的有力保障。

［1］黄冠明，黄春青，吴超军.对职务犯罪侦查立案机制的反思［J］.山东警察学院学报，2010(5):63－68.

［2］王志刚.论我国刑事立案程序之完善［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2009(1):94－98.

［3］高铭暄.刑法学［M］.北京:中国人民大学出版社，1989:258.

［4］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄 风，译.北京:中国大百科全书，1983:78.

［5］邵维国.罚金刑论［D］.长春:吉林大学，2001.

［6］［英］边沁.道德与立法的原则［M］.程立显，宇文利，译.西安:陕西人民出版社.

［7］［英］C·史密斯，B·霍根.英国刑法［M］.马清升，等译.北京:法律出版社，2000:5.