劳教废止后对违法犯罪行为惩治和矫正的法律导向——基于刑法宽容理念的善后与衔接*

陈国坤

(南开大学法学院，天津 300071)

劳教废止后对违法犯罪行为惩治和矫正的法律导向
——基于刑法宽容理念的善后与衔接*

陈国坤

(南开大学法学院，天津 300071)

未经法律授权即可对公民实施包括限制人身自由在内的强制措施，这是劳教制度最大的制度软肋，也是致其最终被废止的根本原因。劳教制度废止后的制度设计应当引以为戒，尽量避免“劳教制度已死，劳教式管理模式还在”的尴尬局面。遵循理念先导、制度跟进的规律，未来的制度设计必先契合法治理念。而于刑事法治理念而言，不遵循刑法宽容理念的制度设计必定依然难逃窠臼。故而在改革中除了要关注基本制度的构建和刑事政策的贯彻之外，更为重要的还在于刑法宽容理念的培养和倡导。

法律宽容；刑法宽容；劳教制度

劳教制度的废除得到了社会各界的肯定，被视为近年来一项重大的法治进步。然而，百足之虫死而不僵，作为一种司法程序外的社会控制手段，且多年来一直被行政权力运用的得心应手，要想摈弃其残存影响恐非一朝一夕可见功效，尤其当前处于旧制已废、新制未建的制度“空窗期”。因此早在2013年初中央政法委宣告劳教暂停适用后，替代性处罚的问题就开始出现。如行政拘留甚至刑事拘留的数量增加，收容教育、收容教养等劳教类制度依然存在；在罪名适用上，寻衅滋事罪、非法经营罪等新型“口袋罪”的适用率也明显上升，而近来多有报道的河南多地建“非正常上访训诫中心”更是直接被指斥为“新型劳教所”，以致出现“劳教制度已死，劳教式管理模式还在”的尴尬局面。由此可见，废除劳教制度还仅仅是形式，只有不断完善后续制度，真正改变劳教中行政权力恣意妄为的生存环境，拨正其权力行使中的理念惯习，并以制度约束加以保障才是劳教制度废止后改革发展的重中之重。因此必须密切关注违法行为矫治、社区矫正等后续制度安排，防止这些制度成为其新的“寄主”。

诚然，这里包含着社会转型时期我们必须面对的理念惯性和体制惯性，然而更为纠结的实际上还是部门利益的进退。这从公安部门乃至一些地方政府在面临全国一致废除劳教制度的呼声中仍表现出的沉稳和留恋可窥一斑，毕竟作为一种司法程序外的社会控制手段，其简洁高效甚遂其心，而且运用的相当熟稔。更直白的说，其实理念在根本上还是基于利益的一种表达方式而已，而利益的根源直接来源于他们手中所掌握的权力。因此不解决利益的纠结不足以从根本上改变理念上的现状，但是不在理念上肃清其错误认识也会造成重洗利益格局之后运行上的龃龉。仅就理论探讨而言，利益格局如何界定无缘置喙，但却可在理念更新上建言献策，为劳教制度废止后的改革略陈己见。

一、劳教制度的历史困境

那么劳教制度在其公权力的运行中症结何在呢？是什么原因使一个伴随着我们60多年的制度在今天就变成如此不堪了呢？有学者在纵观劳教制度的发展脉络后尖锐的指出：“一部劳教史见证了中国法治与人权保障行进的坎坷与艰难。从对敌专政到社会管控再到治安维稳，劳教制度的意涵不断被修正或被注入新的目标，但其不变的是权力与公民权利的持续紧张。”*秦前红.从“唐慧案”看劳教制度改革[N].湖北日报，2013-04-29.显然这与现代民主法治国家对于公权力与私权利的良性互动的要求相去甚远，在倡行民主法治的今天，公民权利意识日益觉醒，这就对公权力在运行过程中秉持宽容态度提出了更高的要求。如果对公民的利益表达和维权行为，如上访、提出异议等，动辄用“破坏稳定”、“非法组织”等名义简单粗暴地予以压制，则必然加剧这种紧张状态，甚至可能进而因为个案的不公正而引发民众对于整个法治体系的不信任。

然而不幸的是，劳教制度一直在某种意义上就扮演着这样的角色，既没有权力运行的宽容理念，更勿谈在制度层面的法律宽容。它在本质上是一种司法程序之外的社会控制手段，被行政权用来单方面、高效率的剥夺公民人身自由，是公权力对公民权利的侵犯。对于劳动教养的实务部门，也就是公安机关而言，他们保持沉静和不积极的缘由最根本的恐怕还是难以割舍手中已经运用稔熟的权力。从国内学者的实证调查数据表明：关于劳教制度的评价问题，从实证调研的结果看，被调查者对于劳教制度的整体评价较低，不认同其“功大于过”的样本超过半数，只有来自司法行政机关的人员对其评价很高，选择“功大于过”的人数比例为91%。这或许可以表明，劳教作为一种社会控制手段，对于维护社会秩序有其独特的作用*熊秋红.劳动教养制度改革的路径选择——以实证调研为基础的分析[J].法学家，2013,(5).。显然，这里的“独特作用”对于面临“维稳”压力的公安机关乃至部分地方政府而言，被认为是经过自己价值体系衡量后的可取之道。毕竟劳教程序比较快，县级公安机关就可以自行决定，这对于解决突发性事件和维护社会稳定十分有利，如果把这个决定权给了法院，或者其他机构，在效率上会出现问题，那将会直接影响对于治安案件的处理效果*李晓燕.论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定[J].法学杂志,2013,(3).。

走出这样的困局需要智慧和勇气，但是对刑事法治而言，劳教制度废止后对此类行为的法律规制走向必然会对刑法和刑事法治产生重大的影响。因为就法治标准而言，刑事法治是其最低限度的标准。根据“木桶原理”，水桶的容量取决于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板。显然如果真诚地要对与基本法治理念相悖的劳教制度进行改革，其标准不应低于该最低标准之下。从目前处境来看，事实上已经出现了制度衔接的真空，旧制已废然新法未立，这个空缺如何弥补？而无论是制定新法还是将之保安处分化，这都必然会对刑罚圈的界定产生千丝万缕的联系，而刑罚与权利的密切关系早已毋需多言。故而在废除以严苛而饱受诟病的劳教制度之后，在未来制度设计乃至法条拟定过程中，示之以宽应是题中之义。因此，秉持宽容理念并在具体操作中恪守刑法宽容谦抑的品格就显得尤为重要。正如陈正云先生指出的那样：“一个制度是否宽容、一个社会是否宽容，往往决定其所拥有的法律制度是否宽容，并以其为外在表征。在法律宽容中，又以刑法宽容性是否具备最为要当。因为刑法是否宽容，直接决定着人们的自由和生死的予夺。”*陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.200.201.211.

二、劳教制度与刑法宽容理念的冲突

当法治成为规范人们各种关系和社会生活的常态范式时，宽容也随着法治社会的提炼和升华逐渐成为调控国家与个体、刑法与犯罪、权力与权利之间关系的核心原则。宽容的法律特别是宽容的刑法是和谐社会所不可或缺的内在品质之一*潘庸鲁，朱婷婷.论现代刑法的宽容之维[J].辽宁师范大学学报(社会科学版)，2011,(6).。从表象上来看，劳教制度被废止是因弊端丛生，但究其本质均可归结为与宽容理念存在着根本的对立。在未来制度设计中，惟其了解和恪守刑法宽容理念，方可避免重蹈覆辙。而现代刑法格局下的宽容，其意蕴甚为广泛，择其概要至少应该包含正当性要求、善意性要求和谦抑性要求。了解到劳教制度与这些要求存在着什么样的冲突，在未来法律规制中才好对症下药。

(一)刑法正当性要求和劳教制度的违法性表现

任何事物，曰其正当，惟其“正”者，方得“当”也。所谓“正”，就是事物处于应该处于的位置和状态，一旦超越了这种“正”的状态，就会造成“不当”。法律也不例外，任何法律能否被人们所接受，取决于法律本身的可接受性。正如昂格尔所说:“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。”*昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章等译.北京：中国政法大学出版社，1994.157.刑法要成为人们信奉的对象，就要表达人们普遍接受的共同价值，并在此共同价值的基础之上培养出刑法存在的合理性依据。

显然这是对刑法形而上的探讨，是一种刑法价值论的研究。当然这一探究可以包含多个角度和多个层面，但就基本标准而言，法律抑或刑法在制定和适用时应该尽可能与人性相符，尽可能地宽缓，表现出立足于人类的良知而维护、追求、弘扬、增进人类的善良、仁慈和博爱的特性和取向*陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.200.201.211.。因此在这一层面上来说，刑法的宽容性的最本质的价值内涵在于刑法要具有人道性。如果我们在进行制度设计时无视基本的人道精神，其正当性何在？

然而反观劳动教养制度却与这一价值追求旨趣甚异，最为直观的体现就是它已经与秉持该理念的现行制度设计和法律规定存在着直接的冲突。近年来要求对劳教制度进行违宪审查的呼声一直不断就是这种冲突的集中体现，这其中颇为引人瞩目的是2007年12月4日由69名专家学者向全国人大提交公民建议，要求启动对劳动教养制度的违宪审查。在众多对劳教制度合法性的质疑中，基本是从三个层面阐述的：第一，劳教制度可以不经正当的司法程序，不需审判，甚至剥夺了被劳教人员申请司法救济的权利，仅由劳动教养委员会审查决定，违反了宪法第37条规定，侵犯了公民的人身自由权。第二，劳教制度在处罚种类设定和处罚期限上均与立法法与行政处罚法的等上位法明显冲突。第三，劳教制度与中国政府已签署的《公民权利与政治权利国际公约》的精神背道而驰。

从表面上看，这些冲突都是制度和规定上的，但是究其原因，制度和规定都是在理念的指导下完成的。在未来的改革设计中，如果不能把握好这一正当性要求，违宪、违法的指斥之声还必然将伴随左右。

(二)刑法善意性要求与劳教制度的恣意性表现

刑法发动的善意性，即是要求国家刑罚权动用的目的和旨趣在于尊重、维护、扩大社会成员的权利和自由，在于促进社会进步和文明发展，注重刑法的建设作用和养成功能，而不是强调刑法的镇压、摧毁、威慑的作用和效果*陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.200.201.211.。刑法虽然保障自由，维护秩序，但是刑法同时要对犯罪人实施惩罚。如果单纯从打击犯罪的角度，国家不需要刑法，那样可能更为简便高效。因此在这一意义上，著名刑法学家李斯特指出：“刑法是犯罪人的大宪章”。这就要求在设定对人的权利和自由进行剥夺的惩罚措施时，应该出于人类的良知在惩罚措施的种类、程度和执行手段上要与人性的基本要求相符合，并在行为过程中表现出善良和仁爱的态度与做法。简而言之，就是把人当作人来看。对于现代法治国家而言，此种意义上的善意性就是要对权力运行进行最基本的约束，防止其恣意越权以致侵犯社会成员的权利和自由。

然而劳教制度中突破这一约束底线的表现却屡见不鲜，比如在劳动教养的适用范围上，劳教制度的基本法律依据有四，依照时间顺序分别是1958年国务院发布的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院公布的《关于劳动教养问题的补充规定》、1982年公安部发布的《劳动教养试行办法》及 2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》。从整体趋势来看，劳动教养的对象和被处以劳动教养的行为的范围日趋扩大，而在具体操作中最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释、省级人民政府颁布的地方性法规等对劳教问题作出的具体规定往往又进一步突破法律和行政法规设定的劳动教养范围。更有甚者，某些省辖市和地级市也会就某一领域的治安问题插足劳教方面的规定，如《铁路运输安全保护条例》、《南京市城市房屋拆迁管理办法》、《深圳经济特区暂住人员户口管理条例》等等*陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.431.。如果说这种扩大的恣意性还假借相关法律规定的外壳的话，那么《试行办法》所设定的劳教对象的标准公式，即“实施某某行为，不够刑事处分的”，则越来越具有“箩筐罪名”的兜底特征。再加上基于政治考量和权力滥用所导致的劳动教养被异化使用的个案已使劳教的适用范围变得极富弹性和灵活性，因此也就不难理解为什么会出现“上访妈妈”唐慧案和大学生村官任建宇案了。

再比如在劳动教养的操作程序上，其整个审批程序都是在公安机关内部流转，在公安机关各部门存在利益共同性的特殊情形下，即便出现了恣意越权的现象也很难发出质疑的声音。而就劳动教养的制度设计上，欠缺的还不仅仅只是内部监督的不力，在对该权力运行的外部监督上也形同虚设。在2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》中：各省级公安机关和地市级公安机关内皆设立“劳动教养审批委员会”以为同级政府“劳动教养管理委员会”的“审批机构”。这无异于在法律层面上确认了实践中所形成的权力代位，而劳动教养管理委员会则被公安机关内部的劳动教养审批委员会完全取代。至此，程序正义的要求已被荡涤一空。然而程序本身就是对立抗辩的产物，就是为了遏制权力恣意滥用而生的，它一方面有意识地阻隔对结果的过早把握，另一方面有意识地阻隔对法律之外因素的考虑。因此没有程序正义就缺乏了一道对权力运行的约束，就可能在背离善意性的道路上渐行渐远。

(三)刑法谦抑性要求与劳教制度的扩张性表现

所谓“谦抑”，谦是指谦虚，抑是指抑制，统而言之就是温文而又谦卑退让。现代刑法意义上的谦抑内涵，无论是基于理性主义和自由主义，还是基于功利主义，它都既包含着刑事立法的谦抑，也包括刑事司法的谦抑。具体而言，在制定刑法、刑事政策时，应当平衡各种社会调整手段的关系，进行权力的质与量的分配，也就是理性而务实地划定刑罚权调控和运作的范围和强度*时延安.刑法的谦抑还是刑罚权的谦抑[A].刑法论丛(第13卷)[C].北京:法律出版社,2008.161.162.。它可以体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。而在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道等等。

一般认为，刑罚权的谦抑实现的路径主要是非犯罪化和刑罚轻缓化，前者是指犯罪圈的收缩，亦即刑罚作用范围的缩小，后者则指刑罚强度的减弱。刑罚作用范围的收缩，就是使原本为刑罚所处罚的行为，转由其他社会调整方法来予以规制;刑罚强度的减弱，则是刑罚投人量上的减少*时延安.刑法的谦抑还是刑罚权的谦抑[A].刑法论丛(第13卷)[C].北京:法律出版社,2008.161.162.。总的说来，刑法谦抑性就是刑法要给任何人以人文的关怀，要尊重人的自由和尊严。要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持“谦虚”，不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚，必须有所抑制，能不干涉的领域尽量不去干涉。故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。即便不得已而用之，也应尽量使用较为宽和的刑罚手段。

显然这样谦虚克制的品格在劳教制度的发展历史中是鲜见的，在其权力运行中，为实现自身利益的最大化，他们调动了手中的强力资源，甚至是合法的暴力手段。同时权力监督的缺位，使得这种不受限制的权力天然具有的膨胀欲望迅速扩张。当然这种扩张性在经过多年的鲸吞蚕食之后，其体量已经无比巨大，招致的口诛笔伐也已经不胜枚举。当变革已经无可避免的到来之际，它们在一片挞伐之声中倏尔隐退。尤其到了2013年的6月份以后，多有报道江苏、北京等多地劳教所已经悄悄地完成了从劳教所向强制戒毒所的转变，并要求“职能转换，主业转型”。甚至不管被劳教人员有没有到期，都填好了解除劳教通知书。当然基于劳教制度自身的弊端，这样的解除劳教通知越早下达越好，但是像这样为了应付转型而仓皇地收缩撤退，是不是也可以视为劳教制度本身恣意随性的表现呢？更何况根据法律规定，劳动教养和强制戒毒场所都是由司法行政部门管理，各地劳教所和强制戒毒所也往往是一个机构，两块牌子。我们对于已经习惯于观念惯性和体制惯性的同一拨人管理之下的强制戒毒所的未来命运的担心看来还是有必要的。

三、刑法宽容理念下劳教制度废止后的法律导向

对劳教制度改造的根本出发点和终极目标是为了改变公权力对私权利的漠视和侵犯，以刑法宽容理念对之进行改造，它的存在意义是在把握国家安全、社会秩序与公民个体自由、权利界限时得以凸现的*陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.201.。然而要深刻地把握好这种界限的划分，真正达到改革的目标，必须要从基本制度层面、刑事政策层面和刑法理念层面进行深入的清理和整合。

(一)在制度建设层面

在制度建设层面的调整首先就是合宪化、合法化问题，就是要让制度运行获得合法性依据，即便予以处罚也有其内在的合理性和正当性，就是要师出有名。那么在对劳教制度的改革中，首要的就是要在立法上依据宪法和基本法律的精神对之进行分流改造。但是立法总是面对一个共同的问题:对于一个违法行为，是定性为刑事案件还是行政、民事案件或是降格为行政、纪律处分*岳礼玲.从规范性质看劳动教养制度的废除[J].法学,2013,(2).。劳教制度的改革也不例外，它必然要面临着对劳教对象和劳教事由进行分流的选择，我们不难预测它们可能会向《治安管理处罚法》、《行政处罚法》或者尚在酝酿之中的《违法行为矫治法》分流，但是或多或少的必然会有一部分进入刑法的范畴，甚至完全有可能如某些刑法学者所构想的那样以刑法的视角来对之进行改造(具体的是保安处分化还是以刑法修正案的方式出现姑且不论)，只要某一行为被纳入到犯罪圈，就必须考虑到对其定罪量刑的问题。

就定罪而言，在理论方面首先要深入研究依照何种理论和标准划分刑事犯罪和行政违法，一方面要衡量违法行为的结果，另一方面要衡量行为的性质，不能简单地将有关劳教规定中的犯罪结果轻微，给被害人或社会造成危害结果不大的行为统一划分为行政违法行为。应重新审查现在实施的《治安管理处罚法》和劳动教养相关规定中所确立的处罚事由是否妥当，认真考量刑法和行政法分别保护的核心利益，然后将一些以违反行政性法规的行为列入行政性的处罚法，使其非犯罪化，并且惩罚种类中不应包含任何剥夺自由的处罚措施。对于那些被认为已经构成犯罪的行为，需要考虑罪责刑的相当性，最终以法律条文的形式展现出来，实现罪刑法定。显然在法律条文的拟定过程中，要充分考量罪体、罪质和罪量的关系，因为劳动教养事由中有不少已达罪质规定，但尚未达到罪量规定的情形，比如《劳动教养试行办法》中规定的“结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的”，以及“曾因盗窃，几次受行政或者刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的”，在面对这样的问题时，务必需要慎之又慎。原因在于“犯罪”在我国并不是一个纯粹的法律概念，更是一个极具道义评价性的概念。某人一旦被贴上“罪犯”的标签，其升学、就业、婚姻及家庭等都将遭到恶性连锁效应，个体实无异于为整个社会所异化*朱腾.历史、现状与改革：劳动教养制度述评[J].江苏警官学院学报，2012,(5).。而对于那些不够刑事责任年龄，或有精神问题不负刑事责任，或只部分承担刑事责任，或者犯罪与吸毒、酗酒成瘾有关，故在负担刑事责任的同时为了预防犯罪的目的需要强制治疗的人可考虑制定单行法规。

就量刑而言，进入犯罪圈的行为是否必须以刑罚的方法予以惩处？这种对于刑罚圈的设定实际上是再一次进行遴选的过程，在此基础上，应当合理厘清刑种刑度的关系和序列，比如备受指责的最长期限可达4年的劳教期限问题，在改革中必须考虑它与《治安管理处罚法》的拘留期限与刑法中管制拘役期限的有序衔接问题，否则难以改变“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的不正常现象，还是会出现诸如为求相对较短的刑期不惜求罪以避免较长劳教期的怪诞但合理的请求。

(二)在刑事政策层面

刑事政策，简而言之就是国家对犯罪所采取的策略和措施。显然这里的策略和措施是一种外在的表现方法，其内容或曰精神实际体现了国家对于与犯罪相关的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。众所周知我国实行宽严相济的刑事政策，这里的“宽”、“严”和“济”都有着丰富的内涵。此三者中，“济”主要是策略和措施，而“宽”和“严”则体现出态度。论及以宽严相济的刑事政策对劳教制度改革的影响，考虑到劳教事由大多社会危害不大，而以往对劳教对象的处罚总的说来，不是失之太宽，而是责之太严。因此宽和、宽容应是其主要态度取向，当然这里不排除当严则严的个例，同时还可通过“济”来实现协调。

刑事政策除了可以通过政策导向来发挥作用，同时还可以通过刑事政策刑法化将刑事政策的基本内容或精神体现在刑法中。比如基于国家主义和自由主义的分野，可分为权威刑法和自由刑法。前者以保护国家权威为重点，重点保护国家与全体的法益，过于限制公民自由；后者以保障公民自由为侧重点，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障*张明楷.刑法学(第三版)[M].北京：法律出版社，2007.23.。在社会发展的不同时期，基于社会形势需要和针对某类法益保护的迫切程度的不同，刑法是倾向于权威刑法还是自由刑法可能都有其合理性。从现代法治国家的要求来看，自由刑法更加符合现代刑事司法精神。因此在对劳教制度的改造中，必先改变原有认识，必先实现价值观的易位，才能使劳教制度在改造之后更加贴合现代法治要求，更容易实现刑事政策和刑事司法精神的统一。

纵观劳教制度的发展历程也蕴藏着上述对立，并且自始至终国家主义都占据着强势地位，不管赋予它们的使命是社会管控还是治安维稳，这种强势地位都为警察权的强势提供了体制内的依据，而警察权恰恰是现行治理模式的有力维护者。但是社会在发展前进，社会管理模式也应做出相应的改进。而制度惰性下的劳教制度不管是社会管控还是治安维稳都已经是破漏百出，随着一系列劳教冤案的披露使人们愈发痛恶这种社会管理方式，而且随着新媒体技术的普及，引发的社会讨论和网络舆情的失控，反而容易引起更大的治安维稳问题。正如有学者在论及唐慧案时指出：“唐慧案之所以被高度聚焦，乃是因为本案有太多触动社会敏感神经的元素，牵扯到人类悲己悯人的同情心、对劳教制度本身的理性检视，以及基于人文关怀的制度改良期待等。唐慧想为被侮辱、被损害的女儿讨还公平，但当地有关公权机关不仅没有及时、有效地惩治罪愆、救扶弱者，相反还对唐慧施以劳教。这不仅颠覆了普罗大众关于政府的伦理想象，而且基于本案的上述特殊元素，会加倍凝聚心中痛点，放大个体内心的不平与悲屈。”*秦前红.从“唐慧案”看劳教制度改革[N].湖北日报，2013-04-29.

(三)在刑法理念层面

如前所述，刑事法治是最低限度的法治标准，因此在将刑法宽容性贯彻到劳教制度的改革中时，就必须考虑到应该在此最低标准之上推进一些基本的价值判断和价值实践，如罪刑法定观念、罪责刑相当原则以及合宪性和基本程序保障等理念的倡行。相较于基本制度的构建和刑事政策的贯彻，刑法宽容理念的成长才是最为关键的。可以说劳教制度的改革当以理念为先，当以理念为要。劳动教养制度的诸多弊端，究其根源都不过是公权力对私权利的漠视和践踏，因此有学者就指出：“不论劳动教养本身存在的问题有多么严重，都终究不过是一种表象。这一表象的深层其实是如何限制国家公共权力亦即如何保证个人权利不受任意侵犯这一宪政问题。”*陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.416.这实际上是提出了更高的宽容理念标准，即政治宽容。在法治昌明的国家里，只有尊重不同利益主体的诉求，充分保障公民的民主权利，公权力在对待公民的群体行为时严格依法定位，宽容对待私权利，让各社会群体都能通过理性化、制度化的途径，发挥政治参与的表达功能，将其利益诉求输入到我们的各个决策系统，以影响决策的结果。而不是简单粗暴地以社会管控或治安维稳为由肆意践踏私权利。惟其如此，才能营造宽松的氛围，才能使公众增强对政府的信赖感，从法治的角度来说，才能维护司法权威，坚定法律信仰。从这一意义上来说，公权力运行宽容及公民政治参与理性化、有序化的实现，不仅是我国和谐社会建设的题中之意，而且也是支撑我国社会经济持续发展的重要制度保障。和谐社会决不是没有利益冲突的社会，而是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突，并由此实现利益均衡和和谐发展的社会。

只有培养出这样的宽容理念，我们才能在后劳教制度运作中树立人道主义观念、程序正义观念、正当性观念、谦抑性观念、善意性观念以及合理性观念，才能有效遏制立法者立法意图的恶意和偏私并以此指导乃至祸延刑事立法和刑事司法。如其不然，废除劳教制度，对其而言，可能只是缺少了一个寄主，一旦找到可供其生存发展的土壤，它完全有可能在其他制度下死灰复燃。

当然在这场改革中，最为重要的因素还是人的因素。因为毕竟理念它只是人头脑中的思维意识，政策也需要由人去把握，制度更是需要由具体的人来执行和实施。所以庞德说：“所有的法律制度都苦于需要依靠个别的人来使法律机器进行运转和对它进行控制。”*[美]庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M].沈宗灵译.北京：商务印书馆，1984.130.然而，我们同样不能忽视它们之间的联动作用，在正确理念的指导下，形成合理的刑事政策并以此来指导刑事立法早已不乏成功范例。反之，良好而完备的法律制度对于正确理念尤其是社会理念的养成，其作用也不可低估。在很大层面上，我们正是通过制度的约束才逐步形成一种社会氛围，并在此基础上渐渐成为被人们广泛接受的社会理念。因此法律乃至社会的发展不仅仅是对历史事实的表述，在有的时候还需要人为的智性努力的推动(虽然有限度)，是两者交互作用的结果*童伟华.法律与宽容——以中国刑政为视点[M].北京：社会科学文献出版社，2008.248.。

在劳教制度的改革之中，这种人的因素的体现，不仅仅在于建言献策的学者要具备这种悲天悯人的宽容情怀，还要求政策的决策者和制定者能真正把握宽严相济的刑事政策的精神本质，更为重要的还是司法执行者的自身素质，在酷吏的脑海中不会有宽容容身的余地。如果学者放弃这种智性努力，转而迎合决策者和司法执行者，那么现在就可以断言：劳教制度废止后的改革已然失败了！

法律和社会存在着密不可分的依存关系，它维护了当时社会制度、道德和伦理等价值观念，也反映一定时期的社会结构，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。每一时代的立法均受限于由经济状况、政治环境、社会结构及观念水准等要素组成的无法超越的时代品格。基于此，回顾劳教发展史的主要目的不是为了指斥前人如何荒谬或疏于思考，而在于理清制度的来源及发展轨迹并借此衡量其当下状态*岳礼玲.从规范性质看劳动教养制度的废除[J].法学,2013,(2).。对于劳教制度的曾经困境，我们也应该能够理解执行者在具体执行过程中所遇到的困境，但是社会发展到了这样的一个层次和水平，就必然要求执行者也随着社会发展提高自身水平。概而言之，制度的供给应该跟得上时代的脚步，那么在这一轮的改革之中，劳教改革能否成为法治建设中的典范，能否完成向顺应现代刑事司法精神的转身，我们拭目以待！

Legal Trends Towards Punishment and Correction of Criminal Offence in Post-Reeducation-Through-Labor Era—Based on the Connection of Criminal Law Tolerance Concept

CHEN Guo-kun

(NankaiUniversitySchoolofLaw,Tianjin300071,China)

Without the legal authority to restrict the personal freedom of citizens, including the implementation of coercive measures, which is the largest weakness of the system of reeducation through labor, it is also the root that caused its ultimate abolition. It should be a warning towards the design of Post-Reeducation-Through-Labor Era system, the new system should avoid such embarrassing situation like “although reeducation through labor system has been superseded, the detention management model is still”, according to the concept of a pilot system for follow-up, then follow the law, we must first fit the concept of the rule of law. Regarding the concept of rule by criminal law, if criminal law does not follow the concept of tolerance system, the design must escape the rut. Therefore in addition to building and implementing reforms in criminal policy concerns the basic system of criminal law, more important is culturing and advocating the concept of criminal tolerance.

legal tolerance; criminal tolerance; the system of indoctrination through labor

2014-04-12

本文为国家社科基金重大项目“中国特色人权发展道路研究”(项目编号：11&ZD072)的阶段性成果。

陈国坤，男，南开大学法学院刑法学专业博士研究生，讲师，主要研究方向：中国刑法学。

DF613

：A

：1672-769X(2014)04-0062-07