在行政效率与民主正当性之间——美国行政立法听证制度的发展

王瑞雪

(北京大学法学院，北京100871)

随着现代行政国家的兴起，行政机关处理的日常事务日趋专业化和复杂化，立法机关越来越难以为其设定具体的规则，某种意义上，行政法已经进入了行政立法的时代。［1］相较于个案处理，行政立法能够涵盖更为广泛的议题和更为广阔的群体;相较于法律，行政立法可以更切合行政过程的实际，充分发挥行政机关的专门知识和专业背景，权衡各种利益与价值，更好地回应社会诉求。

在代议制民主的美国，行政机关行为的合法性基础原本是依靠“传送带”的模式:人民选举代表组成代表机关，产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关;人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府;政府通过执法治理社会。［2］在传统模式的思维下，行政立法无疑面临着民主正当性、科技基础、经济理性和法治原理等诸多方面的严肃考验，［3］其制度定位成为摆在公法学者面前的一道难解之题。一方面，在全球化、市场化、信息化和风险社会的背景下，立法机关无力应对纷繁复杂的社会问题，赋予行政机关行政立法权成为社会有序运行的重要保障;而另一方面，行政立法虽在努力模拟立法程序的种种装置，但其面临的重要质疑之一在于，行政机关行使准立法权构成了对民主精义的挑战。

作为最重要的征求意见程序，听证制度成为了解决这样两难困境的重要选择。它可以促使行政机关更有效地听取利害关系人意见，使行政立法更加反映民意;又能有效保障利害关系人表达意见的权利，平衡不同群体之间的利益，尽可能避免决策可能带来的负面影响。［4］不过，听证同时也会增加行政立法的成本，影响行政立法的效率。美国通过了一百多年的发展探索，形成了如今的行政立法听证的制度，在民主正当性与行政效率之间努力寻找平衡，并仍在不断发展之中。

一、行政立法听证制度微弱起步阶段(美国建国——新政之前)

自美国建国之初，总统即有发布命令和规章的权力，各部部长依据法律的授权可以制定具体领域的规则。1887年州际贸易委员会成立之后，随着规制机构的迅速增加，行政规则成为行政机关政策形成的最主要方式，新政时期时行政立法迎来的第一个数量高峰。

最初，行政立法听证并没有固定的模式，针对行政立法的听证是可以强制也可以自发的。譬如，举行听证是州际贸易委员会规则制定权得到承认的先决条件。书写于法律中的听证要求最早可见于1903年，首席检察官委员会发现，强制性听证一般常见于交通法规以及处理诸如工资、贸易与关税、价格和营销等问题的机构。自发听证则被许多与商业相关的规则制定机构所采用，包括联邦能源委员会、联邦通讯委员会和农业部。

但在更多的情况下，行政机关在制定行政规则之时，通常并不会对利害关系人进行告知，更不用说当事人具有要求听证的权利。法院通常也对行政机关不听证的惯例表示尊重。将个案裁决领域和规则制定领域程序性要求的严格程度完全对立起来。一方面，在个案裁决领域，利害关系人的听证权利受到严格保护;另一方面，在规则制定领域，却拒绝任何的听证。1915年的BiMetallic Inv.Co.v.State Bd.of Equalization(239 U.S.441)案中的法院意见是对这种情形的经典诠释。由颇具实用主义色彩的联邦最高法院霍姆斯大法官撰写的法院意见认为，只有在个案领域，只关涉较小数量的利害关系人时，行政行为才受到正当法律程序原则的保护。相反，影响广泛的公众利益而不关涉具体个人情况的规则制定或者立法行为，其过程并不涉及到正当法律程序原则的保护，公众没有要求听证的权利。

霍姆斯法官的这番评论在很长一段时间内被行政机关奉为圭臬，这一传统观点认为，对行政政策制定的程序性控制确实会大大降低行政机构执行自身政策时的效率和效果，听证的要求会导致行政规则制定的“僵化”，因而，行政机关天然排斥那些使规则制定过程正式化的控制机制，法院也出于权力分立的考量尊重行政机关的判断。对此，比较有代表性的观点认为，听证机会的增多会降低行政机关统筹与实施政策议程一致性的能力，［5］还有观点认为，听证致使行政立法的总体环境更加复杂与多元化，反而降低了行政机构制定更具接受性的政策的能力。更为普遍的观点为，由于规则制定常常是一个通过调和不同的利益来定义政策目标的复杂政治过程，严格的听证程序会造成行政决策迟延或者直接导致不良政策的形成，并极易导致优柔寡断。［6］

二、美国行政立法听证制度形成的准备期(新政时期——1946年《联邦行政程序法》颁布)

这一时期可以说是行政立法听证程序正式形成的准备期，这一时期的经验直接反映于1946年《联邦行政程序法》的条文中。

(一)正式听证程序的尝试

几乎所有的美国行政法教科书都会提及漫长的“花生酱程序”的惨败(1)［7］，可以说，1938 年制定的《联邦食品、药品与化妆品法》下的正式听证程序，成为了行政立法正式听证程序的标志，受到了广泛的批评。

行政立法程序在《联邦食品、药品与化妆品法》第701条的约束下非常严格(2)。根据该法，食品药品管理局在发布正式行政规则之前，必须做到:(1)举行公共听证，为利害关系人提供听证的机会;(2)严格基于听证笔录进行决策，遵守案卷排他规则;(3)最终颁布的行政规则包括以正式听证笔录为根据的事实认定;(4)在行政机关所认定的事实足以支撑拟制定规则的正当性之前，必须进行严格的审查。

对于其严格的规定，国会认为，为了保障这一领域的行政规则不会侵害公众安全，审判型听证是非常重要的。事实上，法院对于规则一贯尊重的态度也通常是在这一领域才会变得严格。［8］但程序的过度公正也是有昂贵代价的，产业巨头会无休止地提出内容几乎重复的意见，而食品药品监督管理局依法别无选择只能举行听证，结果使行政机构陷入冗长无用的听证中，规则制定过程难以推进。一些消费者组织为此抗议该条款反而扩大了垄断财团的影响力，反而对行政立法进程起阻碍作用。有批评认为，这样复杂的程序甚至有可能会扰乱公众，最终阻碍公众参加听证程序。

总之，正式的行政立法的程序特点为过分模式化，僵化的程序大大延缓行政规则制定过程，因而在1946年的《联邦行政程序法》中，仅仅当法律明确要求行政立法必须依据正式听证笔录时，才采用正式听证程序。

(二)公开制度的推进

一方面，在法律规定了严格的正式听证的领域，行政机关几乎完全失去了裁量权，行政立法严重迟滞并且数量锐减;另一方面，在法律没有要求时，行政立法程序严重不公开不透明，连公开都做不到，更遑论听证。

有鉴于此，1935年《联邦公报》(Federal Register)应运而生。国会于1935年通过了《联邦公报法》，要求国家档案馆负责编辑和出版《联邦公报》，统一公布各行政机构颁布的行政规则，所有的总统公告和行政命令，以及总统认为具有普适性和法律效力的或国会要求公开的文件。此外，它还刊登会议通知、机构活动、政策陈述等信息。虽然1935年法并没有规定《联邦公报》必须公布行政机关拟制定的规章，但毕竟走出了听取意见的第一步——信息公开，为1946年《联邦行政程序法》对通告的规定打下了坚实的基础。

(三)对公众参与重要性的承认

1941年行政程序委员会在对后来《联邦行政程序法》的制定起到直接作用的报告中总结到，联邦行政机构的规则制定程序“必须给予所有受影响的个人充分的机会表达自己的观点、自己所知范围内的事实以及每一个替代方案对其带来的风险与收益。”由于民主正当性的缺失，“规则制定过程中的公众参与对于拘束行政机关行为并保护私人利益至关重要。”这一论断言简意赅地说明了公众应当有参与规则制定过程的权利。“公众参与最为重要的作用在于帮助厘清信息和事实，增大作出公正明智决定的可能性。”［9］

1941年报告对行政立法公众参与重要性的承认，为评论程序奠定了良好的基础。在大多数情况下，只有相对简单的评论程序，才能同时降低行政立法成本和个人参与成本，实现听取意见的目标。

三、《联邦行政程序法》确定不同类型听证适用范围的努力

根据《联邦行政程序法》的规定，在没有法律特殊要求的情况下，行政机关制定立法性规则只需遵循非正式的通告评论程序，它的要求是:(1)行政机关在《联邦公报》上公布它的建议规则的一般通告;(2)给予利害关系人通过评论参与制定规则的机会，包括书面听证或者非正式的口头听证会;(3)所颁布的规则必须对有规则制定根据和目的的简明扼要的一般性说明。(4)除在某些例外情况下，实质性规则必须在其生效前不少于30天公布。(5)各行政机关必须给予全部利害关系人以颁布、修改和废止规则提出申请的权利。

而如果法律要求行政立法必须依据听证笔录进行决策时，则应适用正式的审判型听证程序，具体要求为，将上述的第(2)条要求换成《联邦行政程序法》第556和557条规定的适用于个案裁决中的正式听证程序。对于非立法性规则，《联邦行政程序法》规定其无需任何听证程序。

四、美国行政立法听证审慎地蓬勃发展阶段(《联邦行政程序法》颁布至今)

当行政立法需要听取意见的理念深入人心后，行政立法听证的混乱状态却招致了理论界与公众的普遍不满。一方面，用以严格保护利害关系人听证权利的正式听证程序导致了行政立法难以容忍的迟滞;另一方面，非正式的通告与评论程序中的书面评论是否是一种听证形式也引发了公众的质疑;并且，以解释性规则为代表的大量行政规则逃逸于通告与评论程序之外也引发了学界的批评。在这样的情况下，如何厘清不同类型的听证程序，以理性对待行政立法听证，成为后《联邦行政程序法》时代关注的重点议题。

(一)对书面评论是一种听证形式的承认

在《联邦行政程序法》规定的通告与评论程序中，利害关系人可以在行政机关发布拟制定规则通告后，通过口头或书面形式向行政机关提供意见和建议。在这里，书面形式与口头形式并没有实质区别，即使书面表达意见，也是由行政机关记录在案，然后和所有收集来的信息一起进行考虑，换言之，通告与评论程序中不包含利害关系人相互之间的质证过程，因此，它是一种特殊的听证方式，是书面听证(paper hearing)。

通告评论程序是权衡了公众对听证权利的主张和行政立法过程对效率的要求之后的结果，事实上，很多情况下，受影响的利害关系人并不满意于这样的书面听证，当法律规定行政机关制定规则时必须听证时，利害关系人往往更愿意将这里的听证理解为正式听证而不是通告与评论程序。但在权衡了听取意见的需要与行政效率之间的关系后，通告与评论程序作为保障行政立法正当性的适宜听证程序，获得了法院的承认。

在1972年的United States v.Allegheny－Ludlum Steel Corp(406 U.S.742)案中，最高法院以一致同意的方式判决，在没有事实争议、仅有政策争议的准立法性行为中，书面评论的方式符合法律的要求。在 1973年的 United States v.Florida East Coast Railway(410 U.S.224)案中，法院进一步阐明了其立场。在该案中，原告认为州际贸易委员会在行政立法过程中会未提供利害关系人口头提供意见的机会，并认为，即使不采用《联邦行政程序法》所规定的正式立法程序，州际贸易委员会也会必须采用审判式听证程序，通告与评论程序对特定的利害关系人构成了偏见。最高法院驳回了上诉人要求口头陈述证据、交互质问对方证人、向立法机构口头陈述观点等主张。法院认为，如法律要求举行听证会，则依照553节要求举行即可，也就是说书面评论满足听证的要求。最高法院在判决中明确表示，在行政立法中，通告评论程序一般而言是符合正当程序要求的。只有当行政立法只涉及一个单独的主体时，口头听证方为必要之程序。在该判决中，法院区分了“after hearing”和“on the record after agency hearing”，认为听证不只是正式规则制定程序，听证还包括书面评论。(3)

法院的宽松态度实际上肯定了行政机关采取简易的非正式听证方式制定规则，二十世纪七十年代，行政机关对规则的利用得到了急剧地扩展。［10］

(二)适用正式听证程序的领域变革

鉴于正式听证程序的严重弊端，二十世纪四十年代后期和五十年代初期，纽约律师协会的食品、药品化妆品法事务部发起了对定义药品成分名称的规则制定程序进行修改的修正案，得到了食品药品管理局和产业界的一致认同，该修正案即为1954年的Hale修正案，在这份修正案中，对于没有争议的(non－controversial)规则，不需要通过听证进行详细的事实认定。

1967年，美国联邦食品药品管理局在发布依据《合格包装与标签法》而制定的行政规则草案后，收集了超过300份评论意见，50个以上受到拟发布规则不利影响的利害关系人的公共听证请求。美国联邦食品药品管理局考虑了这些反对意见，进行了少量的修正，并拒绝了所有的要求公共听证的请求。拒绝对依据《合格包装与标签法》制定的行政规则进行公共听证，无疑是美国联邦食品药品管理局行政规则制定程序的重大调整，这说明，正式听证程序最坚固的阵营，也已经松动了。现在，国会已经很少会在法律中规定行政立法必须遵循正式听证程序，法院也对立法中的听证要求作灵活解释。

(三)混合听证程序的出现

由于行政机构对于规则的依赖日增，简单依据通告与评论程序制定的行政规则的正当性受到越来越多的质疑，国会开始寻求通过授权法规中的条款，补充法律有关正当程序的最低限度标准，以拘束行政机构裁量权，推进行政机关规则制定的公开性与回应性。法律通常规定混合程序以要求行政机关扩展规则制定参与者的正式对抗权，这在60年代后期与70年代的立法中尤其普遍，譬如，1970年的《职业安全与卫生法》等。

混合程序下的口头辩论，往往限定于特定问题，不似正式听证那般耗时，也在一定程度上弥补了非正式程序对相对人权利保护不利的状况。混合听证程序是正式听证程序与非正式规则制定程序的折中，但其设立初衷更倾向于弥补正式听证程序灵活性不足的确定，允许口头辩论与交叉质询的特征使之更多地被视作正式听证程序的变通。

符合这一发展趋势的立法有，美国《职业安全与卫生法》规定，利害关系人有就拟发布规章的异议提起公共听证的权利，对于听证的通知同样要在《联邦公报》上进行登记，所有认为自己利益受规则影响的劳工均有权要求参加听证。

但是，这一发展进路也并不是没有受到质疑的，二十世纪八十年代后期，由于混合式行政规则制定程序的应用增多，造成了行政立法数量锐减的局面，也导致了行政机关采取越来越多的手段规避行政立法程序，譬如下文中将提及的临时规则的发布。

(四)对不需听证领域的反思

针对前述四种完全豁免听证程序的例外情形，最具争议的是非立法性规则听证程序的完全豁免以及几类重要领域的听证豁免。对于这些例外情形，发展趋势是更审慎地对待、更严格地限制。

虽然《联邦行政程序法》对解释性规则、政策陈述、程序性规则、组织规范与实践守则不要求通告，但一些行政机构根据相应实体法律的授权，必须对解释性规则进行通告，如州际贸易委员会、证券交易委员会、和联邦电信委员会。在1969年的Texaco v.FPC(412 F.2d 740)案中，法院要求，当行政规则对利害关系人产生实质性的影响时，行政机构在行政立法过程中必须履行《联邦行政程序法》所要求的程序，行政机构不得通过将行政规则归入解释性规则或一般性政策陈述，以规避法律规定的程序性要求。换言之，即使当初的解释性规则颁布时并没有进行通告与评论程序，但是如果解释性规则的实质性变更对行政机关外部当事人产生了重要的利益影响，其变更程序应当进行通告与评论。

除却解释性规则，《联邦行政程序法》第553(a)(2)条的听证豁免争议也很大，关于关涉行政机构管理或人员以及公共财产、信贷、许可、福利和合同的规则制定程序无需通告与评论程序。由于公共利益的需要，规则制定过程必须听取利害关系人意见的观念已经深入人心，因此，人们越来越认识到，第553(a)(2)条排除的事项在某种程度上必须严格限制在保护那些与参与过程中的公共的需求相冲突的社会利益上。

还有一种常用的规避听证程序的方法是发布“临时——最终”(interim－final)规则，即行政规则以临时规则的形式即时生效，公众可以对其发表评论，除非争议很大，否则临时规则即为最终规则。国会在1988年通过立法要求，临时规则的有效期为三年，以避免一些行政机关经常颁布临时规则，却一直不颁布最终规则。

五、结语与启示

观察美国整个行政立法听证制度的发展史，并不是按照时间的推进简单呈现出一个听证制度从无到有、听证权利从少到多的过程。譬如，1938年的《联邦食品、药品与化妆品法》就规定了正式听证程序;1946年的《联邦行政程序法》已然确立了非正式的通告与评论程序以及严格的审判型听证程序，但1956年的 Albert v.Public Serv.Comm.(209 Md.27)案仍然表示，在行政规则塑成之前，行政机关不需要举行任何形式的听证，在1973年的United States v.Florida East Coast Railway(410 U.S.224)案中，法院还在澄清，如果法律要求行政立法听证，那么通告与评论程序即可。

为什么会呈现这样一种交错的局面?一个可能的解释是:听证作为一个具有多重维度的制度，国会、行政机关和法院都在不同的含义上使用它，听证制度整体的发展，更倾向于是一个不同的听证程序逐步定位的过程，更具体地说，亦即在行政效率与民主正当性之间，明晰不同类型听证适用范围的过程。

我国的行政立法听证，一直以来受到了社会的广泛批判，“听证就是走过场”成为民众的对听证的最大印象，要求更严格听证制度的呼吁不绝于耳。事实上，我们需要的并不仅仅是一个更为严格的听证程序，而是发展出一套既能保证行政效率，又不至于伤害民主正当性的制度安排。具体而言，我们可以在医药卫生、食品安全与劳动健康保障等领域规定并落实类似于美国法上的正式听证程序，保障订立规则过程中不同利益主体的意见充分辩论，依照听证笔录进行决策;而网上征求意见程序，即类似于美国的通告与评论程序，作为大多数行政立法收集意见的主要渠道，通常情况下，行政机关公布行政立法草案，并接受公众评议即可;在争议较大的情况下，也可以召开口头听证会，这样的听证会的性质不同于正式听证会，通常不提供参加者交叉质询的机会，即使在一些情况下允许交叉质询，该听证会的听证笔录也不是行政立法的唯一基础，其他没有通过听证会而是书面表达的意见同样应当纳入行政机关的考虑。在这一过程中，信息公开与说明理由是至关重要的，行政机关在对行政立法的制定基础与目的的陈述中，对于为何制定该规范的原因，为何拒绝吸纳来自各方面的对规则的批评，为何拒绝评论中提出的替代规则，都需要给出详尽的说明。

注释:

(1)一个关于花生酱是否应当包含90%的花生或者87.5%的花生的听证和司法审查时间，长达11年，记录达到7700页。

(2)公共财产指那些美国政府或规制机构拥有的财产，包括政府受理信托财产或保管的财产。由于邮政系统属于豁免范围，所以邮费费率也属于听证程序的豁免范围。

(3)值得注意的是，在Allegheny－Ludlum案中，九位联邦最高法院大法官达成了一致意见;而在Florida East Coast案中，道格拉斯大法官和斯图尔特大法官则发表了反对意见，认为该案与 Allegheny－Ludllum案不同，Allegheny－Ludllum案中的行政规则完全是立法性的，而Florida East Coast案涉及到新的金融责任的创制，决定了衡量金融责任的方法，尽管是准立法性的，却也具有裁决性。在反对意见的压力下，伦奎斯特大法官在其主笔的判决中更加全面地分析了行政规则与裁决中对听证不同要求，尤其是法院在正当法律程序条款下对两类相关案例的不同处理。

［1］William F.Pedersen，Jr.Formal Records and Informal Rulemaking［J］.1 The Yale Law Journal 85，1975.

［2］［美］斯图尔特著，沈岿译.美国行政法的重构［M］.北京:商务印书馆，2002.

［3］叶俊荣.行政命令.载翁岳生主编:《行政法》［M］.北京:中国法制出版社，2009.

［4］姜明安.区别不同听证制度发挥其应有作用［N］.市场报，2002－01－23(5).

［5］Schwartz，Teresa M.The Consumer Product Safety Commission:A Flawed Product of the Consumer Decade［J］.51 Geo.Wash.L.Rev.32，1982.

［6］McGarity，Thomas O.Some Thoughts on“De ossifying”the Rulemaking Process［J］.41 Duke L J 1385，1992.

［7］王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，2005.

［8］Sidney A.Shapiro.Scientific Issues and the Function of Hearing Procedures:Evaluating the FDA＇s Public Board of Inquiry［J］.2 DUKE L.J.288，1986.

［9］Final Report of the Attorney General＇s Committee on Administrative Procedure(1941).

［10］West，William F.Formal Procedures， Informal Processes，Accountability，and Responsiveness in Bureaucratic Policy Making:An Institutional Policy Analysis［J］.64 Public Administration Review 1，2004.

［11］张千帆.美国行政立法程序的模式选择与变通［J］.浙江学刊2006(6):134－142.