证明责任视角下的“亲亲相隐”刍议

□李乃栋，王洪淼

(1.中国政法大学，北京 100088；2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

【法学研究】

证明责任视角下的“亲亲相隐”刍议

□李乃栋1，王洪淼2

(1.中国政法大学，北京 100088；2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

作为中华法系的一项重要原则，“亲亲相隐”在维系我国传统家庭与社会秩序上的特有法律价值不言而喻。在学界看来，我国大陆地区对其所谓的“扬弃”却并非明智之举，几十年的取舍之争充分论证了“亲亲相隐”是当代法治依然重要的本土资源，[1]特别凸显了“亲亲相隐”在近亲属作证问题上的诉讼价值。本文中，笔者在分析“亲亲相隐”的证据学内涵的基础上，着重从证明责任的角度论证了其作为现代证据学原则的必要性和重要意义。

亲亲相隐；证明责任；证据原则

一、“亲亲相隐”的证据学内涵

“亲亲相隐”思想渊源于先秦时期关于“孝”的伦理观念。孔子主张“为政以德”，在“法”与“孝”的冲突中，提出“父为子隐，子为父隐，直在其中”的观点，成为“亲亲相隐”思想的经典表述；西汉中期以后，“亲亲相隐”从一种道德约束逐渐成为一项法律制度，汉宣帝以诏书的形式第一次正式确定了“亲亲相隐”的合法性。诏书中记载：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉! 自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[2]汉宣帝的诏书不但在法律上承认了“亲亲相隐”的合法性，而且具体确定了“亲亲相隐”的适用范围。而唐律中将该适用范围又扩大到“同居相为隐”并确立了我国封建社会“亲亲相隐”制度的基本体系。[3]

纵观其发展历程，我们不难发现，这里的“亲亲”指代的就是家族直系亲属及夫妻之间，而“相隐”主要适用于罪责追诉领域。同时，从我国奴隶制末期至整个封建社会的漫长时期，通过维系宗法体系、家族秩序来维护专制主义统治是主要的社会运作模式，因而，“亲亲相隐”的出现及发展也必然具有通过保护家族完整、维护家族秩序进而保证专制主义社会有序运行的属性。[4]然而，虽然任何一个法律制度都有其产生的环境及成长的土壤，但是这一法律制度的贯彻实施也必然具有其特殊性。就这一历史阶段的“亲亲相隐”而言，笔者认为其法律特征主要有：第一，相隐的范围为近亲属，与现代刑事诉讼法所规定的近亲属范围基本一致；第二，相隐的领域为公权力主动追究的刑事案件，与现代刑事案件性质类似；第三，相隐的方式是为亲属隐匿罪行或者拒绝作证，与现代西方国家以及我国台湾地区的近亲属拒证权相近；第四，相隐的目的在于避免近亲属的另一方“入刑”，与现代近亲属拒证权中拒绝证明近亲属另一方有罪或者罪重的情形类似。

此外，台湾的现行刑事诉讼法第180条规定，证人有下列情形之一者得拒绝证言：第一，现为或曾为被告或自诉人之配偶，五亲等内之血亲，三亲等之内姻亲或家长、家属者；第二，与被告或自诉人订有婚姻者；第三，现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。第185条规定：讯问证人，应先调查其人有无错误及与被告或自诉人有无第180条第1项之关系。证人与被告或自诉人有第180条第1项之关系者，应告以得拒绝证言。从上述内容可见，台湾的法律不仅继承了“亲亲相隐”的主要内容和基本精神，而且真正地摒弃了古代制度的尊卑之差、男女之别，而赋之以现代法治的平等人权理念，且将“亲亲相隐”作以证据化处理。

从证据的角度看，现代的“亲亲相隐”更倾向于一种证据原则，适用于具有法定范围的近亲属作证。同时鉴于现代“亲亲相隐”一般指代近亲属的一方作为另一方的证人角色而出现，因此，笔者认为，“亲亲相隐”应属于证人证言采集、审查过程中的一项基本原则。证人因基于与犯罪嫌疑人或被告人之间存在法定近亲属关系而享有法律赋予的拒绝证明近亲属另一方有罪或者罪重的诉讼权利。在诉讼过程证据化与诉讼证据法定化的当今社会，只有将“亲亲相隐”从刑法谦抑性、伦理学基本原则、社会学人权保障等纷繁复杂的理论中剥离出来，[5]明确其固有属性并独立确立其在证据法中的基本原则地位，方能促进“亲亲相隐”的进一步回归、发挥其更大的诉讼效能。

二、证明责任分析

所谓证明责任，就是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。[7]根据这一内涵，证明责任又包含着四个具体方面，即：主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果承担责任，它们作为证明责任的有机组成部分，层层递进、互为条件。而“亲亲相隐”具有在近亲属作证领域的天然属性，如果其具备证人证言适用原则的固有能力，也必然符合证明责任的要求。

“亲亲相隐”产生于古代纠问式诉讼并作为一种社会缓和机制而存在，刑民不分的时代里刑法与刑罚几乎充斥着全部诉讼领域，使得“亲亲相隐”与刑事诉讼有着天然联系。进入近现代，“亲亲相隐”的几经传承也从未脱离过刑事诉讼法，所以，本文中笔者将“亲亲相隐”默认于刑事诉讼领域进行讨论。下文中笔者将从证明责任的四个具体方面出发考察“亲亲相隐”在现代证据法中的适用性。

(一)主张责任

谁主张、谁证明，提出诉讼主张是开启诉讼证明过程的前提，刑事诉讼过程亦为如此。在当今职权主义诉讼模式下，公诉成为提出主张的基本和主要方式，检察机关作为我国的公诉机关，一旦就某一案件提起公诉，就明确了其确信并以此主张犯罪嫌疑人有罪，代表国家追诉犯罪。[7]一般而言，检察机关在审查起诉阶段对证据的审查效果及结果，很大程度上依赖于侦查机关的调查取证效果。因而，虽然说主张责任在于检察机关，但实质上与侦查机关藕断丝连。就侦查实务而言，证人证言在证据中的比重较大，因为许多案件一旦缺少证人证言就难以定案，更难以定罪，又何谈主张？同时，当今刑事诉讼中“有捕就要诉、有诉就要判”的弊端依然存在，[8]不同部门为了保证所谓的破案率、结案率，就充分利用对证人作证义务的要求，通过取得犯罪嫌疑人近亲属的证人证言组成强大的证据链条迫使案件尘埃落定。每个人都属于一定社群，亲属群体在绝大部分人的生活中占有非常重要的地位，因而犯罪嫌疑人的近亲属在作证指认犯罪嫌疑人，或者证明其罪行的某一方面时就具有特殊的诉讼价值，能够对公诉机关提出诉讼主张提供强有力支撑，甚至是主张责任的主要支柱，但这已经违背了主张责任的基本要求。

笔者认为，公诉案件的主张责任应为提出者承担，而所要承担的责任自然是不能提出主张后撤案或撤诉的风险责任。这一主张的提出必然要求存在事前性证明以支持主张，而这一事前性证明如果不是由公诉机关来承担，又何谈该主张是由公诉机关提出？实践中的谬误恰恰在于公诉机关提出的主张并非由自身进行充分与客观的事前性证明，而是由侦查或者审查起诉阶段的犯罪嫌疑人近亲属证言予以证明。也就是说公诉机关只是提出了犯罪嫌疑人近亲属所证明的主张，进而实际的主张责任已经转嫁给该近亲属，违背了由公诉机关承担主张责任的法定诉讼要求，这就容易导致“没有亲属证言就没有诉讼主张”尴尬局面。故而这种没有“亲亲相隐”原则控制下的证人证言实质上失去了证明前提的公正性，从而体现出引入并遵循“亲亲相隐”原则是实现证明责任的客观公正性的第一步。

(二)提供证据责任

提出诉讼主张就要求有必要的证据予以支撑，也就是针对案件事实部分向法庭提供证据。因为这里的责任依然是一种风险负担，[6]262并不是所有提出证据的行为都必然是履行提出证据责任的行为，所以被告人基于辩护权提出的自己罪轻或者无罪的证据，以及法官主动依职权收集证据的责任均不存在证明风险，也就不承担提供证据责任。所以从主张责任与提供证据责任的递进关系来看，公诉机关是该责任的主要承担者，它承担着一旦自己提不出证据或者所提出的证据不充分而撤回自己主张甚至撤诉的责任，并有可能因此影响到具体承办人员的业务考评进而带来职业风险。正是基于提供确实、充分证据的极端重要性，公诉机关对侦查机关提取的犯罪嫌疑人近亲属的“有利证言”并不排斥，甚至以法律规定为由、以证据缺乏为目标要求侦查机关提供或者自行补充犯罪嫌疑人近亲属的证言，以达到或严于公诉证明的标准。[9]但是，实践当中一个案件的证人证言往往来自多人，如果不能达到公诉人员的内心确信，重新针对涉案人员近亲属的取证则很大程度上会涉及案件关键事实，如果某些涉及到犯罪构成要件的事实通过近亲属证言获得，那么这里的提供证据的责任就转变成由近亲属作证提供证据的义务，而证人本身是否承担着刑事案件的证明责任呢？

笔者认为答案是否定的。虽然我国现行刑事诉讼法规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，但是这种作证的义务并不等于提供证据的责任，义务是法律的单方面强制，而责任意味着风险承担。如果回避了“亲亲相隐”，就暗含着被法律强制作证的近亲属成为证据的实质提供者，公诉与侦查机关就成为形式上的“证据中介机构”与“证人的书记员”。此外，不提供证据或者不愿作证的近亲属又往往会被冠以窝藏或者包庇的嫌疑，公权力的风险责任又再次转移。这种有权无责局面的改观就需要对证人证言付之于程序性制约，而在制约之前的顶层设计则必不可少，就此确立“亲亲相隐”原则的应有地位不失为严格提供证据责任的得当之选。

(三)说服责任

刑事案件一旦进入法庭审理程序，控辩双方的诉讼目标直接指向说服法官认同己方观点并作出有利于己方的判决。就公诉机关而言，就是在法庭上证明被告人有罪并谋求法官的心证与自己的确信一致。[10]要实现说服的效果，公诉机关固然要联系案件全部证据材料形成完整的证明体系，可是证明本身又是以证据为基础，特别是涉及到犯罪构成要件的关键事实的证据对证明效果至关重要。虽然说并不是每个案件都要向犯罪嫌疑人近亲属取证，但并不能排除许多刑事案件，如在故意杀人、故意伤害、盗窃等侵犯公民人身权利与财产权的案件以及部分贪污贿赂案件中，近亲属证言的有无以及证言的证明力程度可能直接影响法官的心证过程及其结果。公诉机关将具有直接证明力的近亲属证言公之于法庭，不仅可以直观地证明犯罪嫌疑人有罪，还额外增加了近亲属作证特有的说服效果。如对于同一故意伤害事实，同样是目击证人，身为近亲属的长兄指认犯罪嫌疑人的说服效果相对于毫无关系的过路人而言，法官可能更倾向于相信近亲属的证言。但是，如果法官形成的有罪判决的确信主要来自于近亲属的关键证言，那么这里的说服责任的承担者是否还是公诉机关呢？

表面上，公诉机关向法庭出示了证据材料并就自己的主张发表了公诉意见，可在近亲属证言占主要地位的证据材料中，证言内容本身已经实现了侦查或者公诉机关的诉讼目的。形式上的公诉意见并不能表明实质的证明过程，或许公诉机关并不再需要什么证明，宣读近亲属证言就足以让法官信服，而这时的“信服”是法官信服于近亲属 “大义灭亲”的慷慨证言，而非公诉机关综合全案证据进行的、具有实质意义的诉讼证明。因而，没有“亲亲相隐”之下的说服责任，同样转嫁于近亲属本身，“控、辩、审”三方构造[11]实际上转化为“亲、辩、审”三方构造，最终在法庭上架空了公诉机关的控诉意义。

(四)不利后果承担责任

一般而言，刑事诉讼责任的不利后果主要指代法院要求公诉机关撤诉或者作出无罪判决。而从法定证明责任的承担顺序来看，不管是主张责任、提供证据的责任，还是说服责任，本应均在于公诉机关，没有主张即无法举证、无法举证即无法说服，没有说服就应该承担“证明不能”的风险责任，这种风险责任的承担者自然是公诉机关。然而，司法实践中这种风险责任却极少在司法程序中自然地出现，不是说公诉机关在逃避责任，而是拥有强大侦查能力的侦查机关也不愿看到法庭上控诉方的尴尬局面。控诉的失败不仅耗费了相对过多的司法资源，同时对侦查机关的绩效考核带来一定程度的影响，因而这里的风险责任的扩大化承担就推动着侦查与公诉机关在庭审前尽量使得事实清楚、证据确实而充分，[12]也就不会排斥甚至是主动追求能够进一步查清事实与充实证据的近亲属证言，这也是在风险责任之下法律所纵容的一种举措。之所以说法律所纵容，它不仅有法定证人作证义务，而且补强规定了证人不作证或者拒绝作证的“恶果”，如：包庇、窝藏、掩饰隐瞒犯罪所得等等，这些不如实作证的风险责任同样关系到作证人的自由、财产权利。

对于家族之中已经或者即将面临人员与财产的损失，人们所具有朴素的价值观往往告诫他们“保全”更为重要，这种无奈之举正是法律本身的缺陷所致。证明责任中不利后果责任的难以出现，不是其不存在，而是其往往已经被转化成为近亲属证人所面对的新的“牢狱之灾”。这种对传统家庭观念的伤害同样有损现代法治人权理念的发展，所以，笔者认为，要使责任承担理所应当、法所应然，就有必要将“亲亲相隐”作为证人作证的基本原则，这也是以诉讼证据化来推动我国法治现代化发展的必然一步。

三、结语

在诉讼过程证据化、刑事诉讼人权化的当今社会，证据的采用与审查过程固然应以查清事实为目标，但对于特殊证人证言的采用理应在实质上遵循基本的证明责任要求。为避免追求以单一的特殊证言定案，充分发挥其他证据在诉讼证明中的作用，就有必要重新审视“亲亲相隐”的证据学价值，以“亲亲相隐”为原则系统规制诉讼证明中出现的责任倒置问题。

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(责任编辑：王战军)

ResearchonRelativeConcealmentfromthePerspectiveofBurdenofProof

LI Nai-dong1，WANG Hong-miao2

(1.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Beijing100088，China；2.BaodiDistrictPeople’sProcuratorate，Tianjin301800，China)

As an important principle of Chinese Legal system，relative concealment，boasting unique legal value，plays an important role in maintaining Chinese traditional family and social order.In the academic view，the so-called “development and sublation” in Chinese mainland is not wise.The debate on accepting or rejecting it fully demonstrated the value of relative concealment as important local resource of present ruling by law，especially in litigation concerning close relatives to testify.Based on analyzing the evidence connotation of relative concealment，the author stresses the necessity and meaning of it as a principle of modern science of evidence from the perspective of burden of proof.

relative concealment；burden of proof；principle of evidence

2014-05-13

李乃栋(1988-)，男，山东莱芜人，中国政法大学法制史专业在读博士研究生；王洪淼(1979-)，女，天津人，天津市宝坻区人民检察院法警队副队长。

DF09

A

1671-685X(2014)03-0005-04