法律修辞方法对构建法治意识形态的意义

陈金钊

(华东政法大学 科学研究院,上海 201620)

在法律方法体系中，有些方法，诸如价值衡量、法律修辞、目的解释等，天然地和意识形态有密切联系。实际上，意识形态本身就是一种修辞方法，属于政治意境的修辞方式。意识形态属于大观念，对国家、社会发展的影响非常大。从技术的角度看，意识形态是通过提高语言效果的方法来扩展政治的影响力。笔者认为，在法治成为主导国家治理主要方式的时候，应该构建法治意识形态；否则就会出现思维方式与行为方式的分裂。这里所说的法治意识形态不是孤立于政治之外的，它也需要借助政治影响来巩固自身的地位。政治系统的传播形式对推动法治建设来说效果更加明显。当然，政治传播形式并不排除生动的文学等方式，因为在故事中传播意识形态，可能比理论说教更能深入人心打动听众。至于意识形态关键词语的使用，从遣词造句到谋篇布局都要讲究修辞方法。所以，法治意识形态的形成，绝不仅仅关涉理论上的深入研究，还包括文学等其他方式的介入。我们应该把法治当成政治、文学、法学、经济学领域的修辞活动。也就是在人们的遣词造句、文章布局和思维方式上都“把法律作为修辞”，以修饰各自领域的思维决策过程，顺应法治的要求，真正使法律成为思维过程中的法律修辞活动。在法治意识形态下，政治学中的讲政治就是讲法治，法治是理性的体现，是有人性基础的，对多数利益的诉求都可以用法治方式来满足。在这里，法律、法治与修辞的搭配不是贬义词，而是一种符合法治方式的思维活动。一般来说，修辞是指(一)人们在特定的语言环境中进行交流时，运用语言手段和一定非语言手段加强语言表达效果的言语现象。(二)在具体的语言环境中基于严谨性选择、加工，增强表达效果的一种言语活动。(三)美化语言。[1](P.170)修辞活动是一种思维活动，是指对语言进行加工、修饰和调整，以达到最佳交流效果的活动；是交际活动的重要环节，要依赖语言环境，从语言体系中选择恰当的语言手段，组成适切的话语。[1](P.174)一般来说，修辞过程分为三个阶段：考虑选择、比较修辞和确定结果。法治意识形态的形成需要人们较为普遍地运用法律语言进行交流。在这其中，逻辑推理、修辞论辩、理解解释是达致合法性的基本方法，而合法性是法治意识形态的核心。法律修辞方式是各种法律方法的综合运用。

一、方法论意义上的法治意识形态

在季广茂所研究的意识形态分类中，有认识论意义上的意识形态、社会学意义上的意识形态、一般心理学意义上的意识形态、文化学意义上的意识形态，但没有方法论意义上的意识形态。[2](PP.18-22)笔者认为，这种疏忽不是有意的，而是其原本就没有意识到这一问题的重要性。因为很多中国学者处于无意识阶层，不重视方法。这不仅是中国古代科学技术不发达的思维方面的根源，而且也是当今法治难以建成的原因之一。对当代中国来说，构建有方法论的法治意识形态十分重要。有哲学家认为，在中国人的思维结构中缺少方法论意识，至少是轻视具体操作的方法。因而，虽有关于社会发展的一些很好的理念，却没有具体的实现方法。就目前的法治建设来说，人们虽然已经认识到了法治的工具性，但对这种工具的使用方法却不清楚，或者说对法治这种新方法，我们的驾驭能力非常有限。我们经常说法治有缺陷，但是很少想用方法去弥补。

在确定了法治理念后，我们应该设法实现法治。所以，倡导一种基于方法论的法治意识形态十分必要。方法论意义上的法治意识形态强调：(一)法治方式应该成为国家治理、社会控制、心理控制和社会动员的基本方式。而法治方式是建立在法律方法论基础上的，不掌握法律发现、法律解释、法律论证、法律论辩、法律推理、法律修辞等方法，则难以形成法治思维，也不会出现行为层面的法治方式。(二)方法论意义上的法治意识形态，虽然重视逻辑规则对思维过程的作用，但依然是根植于社会的，它以个人权利、自由的保护为基础整合价值规范，试图用逻辑的方法在公民权利与公共权力、国家与社会之间的关系平衡中，设计政治蓝图、实现法治的理想。(三)方法论意义上的意识形态，主张司法克制主义，能动司法是有附加条件使用的。因为只有克制才需要方法，没有克制的要求，根本不存在对法治的需求。(四)方法论意义上的法治意识形态强调法律修辞方法的运用。在法律方法论中的很多语词赋予了法治更多的庄严。法治本身是一种意识形态的语言。它的含义并没有因为有很多具体法律规定而得以确定。一般不能赋予其真理的化身，但要使其体现中立的姿态。如果不想使意识形态失去光环，尽量不要用粗暴的直白，实施法治需要讲究法律修辞。作为意识形态的法治观念，应该尽量使其内容具体而充实，同时还要有实现的方法；不能使之过于理想而成为空中楼阁，因难以实现而使人的自信受挫而萎靡不振。当然，“任何一个稍有理智的人，都不会幼稚到认为某种法律体制已经完全实现了正义、法治和秩序。诚然，仍有无知的人在胡言乱语地谈论过去的黄金岁月，但没有哪一个谨慎的历史学家会承认他曾经历过这样一个时期”。[3](P.47)中外法治史证明，只有理念没有方法，则法治根本无法实现。

方法论意义上的法治意识形态，最明显的标志是对行为具有导向性。但是，这种导向性需要运用法律方法影响人的思维来完成。“虽然法院终将以法律为基础裁决案件，但事实陈述能够产生就哪一方应该获胜产生出一种公平感或同情感。对描述性语词的精心挑选，对语词和独立性从句的安排，对主动语态和被动语态的使用以及对与具体抽象程度的运用都能将有利于当事人立场之事实呈现出来。”[4](P.34)在法律运用过程中，需要用法治精神审核现有法律制度，解决法律的善性问题，然后在国家与社会由管理向治理的转变过程中，实现向现代法治社会的转型。法治旨在限制权力的任意行驶，但各种以法治名义的改革在这方面做得不够。即使在权力清单作为一种消解权力的方式已经大面积使用的情况下，在思维决策中，法治意识形态也不能代替法律、法治原则和法律思维规则。在法治社会法律必须保持稳定性，不能随便用法治意识形态改变法律的意义。今天我们要在改革过程中实现社会转型，首先应该改变思维方式，需要建构法治思维方式，而这种思维方式是建立在法律方法论基础上的。如果不用法律方法论改善人们的思维，向法治转型的任务则根本无法完成。

法律修辞方法与一般的修辞方法有不少的区别。其中，尊重法律规则和法律修辞规则是它的重要特征。而一般的修辞方法不太强调遵守思维规则，甚至很多美丽修辞会违背语言的使用规则。但是，法律修辞方法属于广义修辞学的范畴，强调的是在思维过程中法律的话语权，是在谋篇布局的意义上运用法律语言进行说服。“修辞学的知识是一种策略性的创造，同时既承认自己的局限，也承认自己赖以发挥作用的不确定条件。修辞学分析以一种组织性的、连续的和不守规则约束的方式给那些与集体性生存有关的核心问题提供了一种解答。”[5](P.13)这里的不守规则约束，指的就是对法律规则与语词的灵活运用，而不是仅靠形式逻辑的推论和根据法律的三段论解释、机械司法或执法。法律修辞方法与一般意识形态的修辞方式不一样。虽然表面上看，我们不排除法律修辞也是一种政治修辞的艺术，但这里的意识形态已经不是在言说纯粹的政治话语，法律修辞方式主要是把法律作为修辞，强调判断以及论证过程中决断的合法性。法律的规范性以及修辞方法自身的规则对修辞过程有很大的制约作用。我们需要注意的是，在法治社会强调法律修辞有重要意义。它可以在社会制度整体不发生大的变化的情况下充分吸纳社会的渐变。并且，这种“渐进的变化是真正的变化”，[6](P.18)这种渐进变化的重要性已经为数千年不断的农民起义所证明。起义的胜利只是改朝换代，使很多需要解决的问题又回到了原点。

二、不重视法律方法论，难以走上法治之路

中国社会的法治现状令人省思。从思维方式的角度看，中国人过度使用的辩证思维、实质思维、早熟的政治，使得根据法律的思维没有生存空间。由于形式逻辑不被重视，“一样的国学典籍，我可以这样理解，你可以那样理解，每个统治者都能随意发挥，拿来为我所用”。[7](P.76)季卫东认为，中国人固有的互惠性思维成了对法治建设来说的互惠陷阱，起着重要的作用。在笔者看来，这种互惠性思维其实就是辩证思维的过度运用。在中庸互惠的思维中，职权与责任、权利与义务的关系是模糊的，所使用概念的意义是不确定的。“一切都将取决于当事人之间的谈判、妥协、合意、满足感、具体的交易以及力量对比关系。这就使得司法过程潜伏着市场化的趋势，甚至连各种规则以及判决都可能成为私下出卖或变相拍卖的对象。”[8]在过度的辩证思维之下，什么都是灵活的，法律失去了可预测性，权利的保障也成了随机的，什么都相对化了。执法者以及法官的裁量权可以伸缩自如、缺乏制约，滥用权力的行为就很难防止。[8]即使有所谓的法治之名，也没有法治之实。我们在很多时候也把这种情况称之为历史的原因。然而，这是一种没有实证材料的历史，之所以没有史料及其考证却把这说成是历史原因，是因为历史的意义主要表现为思想过程中的当代史。

昂格尔认为，中国之所以没有产生法治精神或现代型法秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础，那是由于社会基本分为统治者与被统治者，结果人治成了社会秩序的基本方式，法律仅仅被看作是驭民之具。[8]法治只是管理者的工具。高度集中的王权政治，反对多元权力的存在。虽然中国历史上也出现过分权，主要是分割宰相的权力，但那种分权只是为了皇帝更加集中权力。“过于集中、过于率性而为的权力存在方式，决定了如何限制政府的权力始终成为中国现代化过程中的重要议题。这些互相矛盾的观察和主张都反映了历史事实的某一个侧面，体现了中国政治和法律现象的复杂性。”[8]如果说中国完全没有自然法的观念，可能有些法史学家不同意，老子早就有“道法自然”的观点。然而，这与西方的自然法有很大的区别。在西方自然法的观念中，自然法的运用是以形式逻辑为基础的，可以运用逻辑改正现行法律，自然法的概念具有批判功能，从而使实在法可以进行自我修复。中国的“道”是具有整合功能的概念，但这种整合遵循的是辩证思维，使得根据法律的思考难以发挥作用。并且这种整合主要是对法律外因素的吸收，没有注意法律自身的安全性。从西汉时代就开始的“以礼入法”的解释，以及循吏援用儒术、春秋决狱等，到现在的能动司法、实质法治、政策代替法律，使本来工具合理性极强的法律意义发生了变化。“在中国的语境里，妥协替代了基于论证性对话的共识，法解释学也始终无从发达，法律制度包含着自我否定的契机。”[8]在现实社会中即使有法律，也难以发挥独立的作用。从这个角度看，整合性思维如果不与法律方法论结合起来是不适合法治的。“传统国家的制度设计呈现出复杂系统的特征，难以发挥整合功能，并且不得不依赖于高度集中的权力。当社会变迁要求重新塑造权力结构时，首先需要解决的是如何认识和改变规范体系以及法律思维方式的属性。”[8]可以说，整合性思维方式是今天“一把手”政治的思想根源。这是当代法治建设需要克服的问题，也是法治意识形态需要改造的思维方式。虽然权力集中有其优越性，但是过度集中没有分权，法治则难以建立起来。

之所以会出现这种结局，从体制结构的角度看，乃是因为宪法、法治没有用法治方式给改革留下通道。关于这一点，我们可以从美国宪法发展的历程来考察。我国学者对美国确立宪法的意义，有多个角度的解读，但是没有从法治与改革关系的历史着手。在一定意义上，美国宪法的设置就是给改革设置障碍。在美国所有重要的政治改革都会涉及对现行宪法的争辩。首先过了修宪、改法这一关才有政治、经济、社会的重大改革。这就保障了所有的改革都应该于法有据的问题。法治就是宪政。宪法虽然为改革设置了障碍，但是，也为改革留下了法治方式的出口。任何有见地的政治家都不会在宪法中把这个通道堵塞。宪法以法治的方式为改革留下了通道。从方法论的角度看，要使宪法发挥这方面的作用，就需要处理好法律形式主义和法律实用主义的关系。因为法治从根本上来说是形式性的，没有形式法律就不可能有法治。所以，法律的稳定性、意义的安全性需要我们捍卫形式法治。这也就意味着，法治、宪法的主流理论在一般情况下是反对改革的，[9](序言，P.3)必须改革的时候就修法，修法意义上的改革必须经过严格的修宪和改法的程序。然而，“法律形式主义虽然能够‘预先赋予法律程序的每一个步骤以特定的含义’，但它却无法有效地解释美国宪法史上发生的宪法变革。‘尽管这种预先制定的框架可能已经包罗万象，但它无法囊括瞬间万变的现实生活’。那么，以法律现实主义的方法来研究美国宪法变革的历程，行吗？我们知道现实主义有一个著名的信条，‘万事皆政治’。阿克曼认为，这种研究方法忽视了法律变迁的法律因素，故而亦不可取”。[9](序言，P.4)美国建国有近250年的历史，各种改革一直持续，然而在改革过程中所引发的疑虑不是很大，[9](p.84)这可能与他们运用法治方式进行改革有关系。而我们的改革好像就是改革，不需要修法。而实际上政治改革都是从宪法修改开始的，这对我们今后要奉行的法治方式有重要的启示意义。

三、为什么要用法律修辞方法构建法治意识形态

提出这一问题实际上是要回答，为什么在法治意识形态的构建过程中需要重视法律修辞方法？法律修辞方法把法律作为修辞以之进行说服，并不是不讲道德或者反对道德，而是“法律被随处嵌入了基于道德的反思契机；司法的主要目标不是寻求确定的判决，而是从外部视点来防止既定规范的独断，侧重在不断变化的形式、不同的诉求中进行协调并通过讨价还价的谈判找出最适当的平衡点。诸如此类的对称化的法律语言游戏，可以给予当事人、相关人以某种公平感和心理上的平静，但同时也会带来停止判断、助长首鼠两端的投机行为之类的危险。尽管怀疑主义修辞会大幅度地增加法律沟通的变数，从而有利于发现新的说服理由，但也可能引起无穷之辞和缠讼之举，造成规范自悖或自我解构的结局”。[8]这种情况属于过度使用修辞方法的情形，关键是没有把法律作为修辞，没有法治意识形态。我们必须注意到，法律修辞是语言和行动世界的一部分，只是法律和法治给这种活动设置了更多的规则——法律规则和法律思维规则。

(一)传统政治意识形态存在的问题需要用法律修辞方法克服

捍卫以权力为核心的思维方式阻遏了现代法治在中国的生根。法治建设需要用法律方法促成实质思维向形式思维的转变。中国人的思维方式或者说意识形态，需要由实质法治向形式法治，或者说法治所要求的形式合法性的转变。对意识形态的重视来自苏联共产党的经验。列宁非常重视政治意识形态的建构，在他看来，“意识形态在社会主义革命建设过程中发挥着凝聚、辩护、整合功能。这些构成了列宁意识形态理论的思想精髓”。[10]意识形态是近代随着西方哲学发展而形成的一个重要范畴。列宁根据理论和实践的需要，在揭露资产阶级意识形态本质的过程中，批判了资产阶级意识形态的虚假性，同时塑造了科学社会主义的意识形态。在党性和阶级性、科学性和革命性、批判性和建设性的统一中，开拓了马克思主义的意识形态理论。列宁的意识形态理论担负着对执政党合法性的论证职责，论证了社会主义革命的正确性，并成为指导中国等开展社会主义革命的重要思想源泉，通过对意识形态话语权的领导来实现无产阶级的统治。社会主义意识形态要以广大人民群众的根本利益为出发点和归宿，要让群众掌握理论。理论脱离群众就会脱离实际，意识形态的功能就不能发挥出来。通过观察我们发现，这种意识形态理论对中国的左派和右派影响都很大。各派的观点不同，但是思维方式非常类似。“尽管党和政府已经不再强调‘政治阶级’，但这一充满意识形态味道的概念还在很多人的头脑里根深蒂固……政治意识形态依然主导着很多官员和社会成员的思维。”[6](P.11)很多理论的批判精神以及自以为是的正确，基本都源于这种意识形态。我们必须承认，政治意识形态理论对中国的社会主义政权建设起着重要的作用。然而，传统的政治意识形态存在着三个方面的问题：

一是在思维形式上过于强调本质主义，打着反对形式主义的旗帜，也反对形式法治，只注重法律的阶级本质，而不注意形式法治对社会建设的积极意义。这种基于实质主义的思维方式与权力的形式结合起来，很容易产生权力的滥用。二是传统意识形态是指导革命的理论，强调的是阶级斗争和阶级专政，这并不适合和平建设时期的情况。实际上自十一届三中全会以后，中国共产党的很多政策已经开始对意识形态进行了扭转，但是，在社会主义法律体系已经形成的情况下，很多人的思维方式并没有完全改变。在新的社会形势下，他们仍不愿意用法治思维和法治方式化解社会矛盾。全面推进法治建设依然需要意识形态。只不过这时的意识形态应该是法治意识形态。三是这种意识形态过于直白地把权力当成了核心，把权力绝对化。实际上“意识形态问题属于思想问题，不能用简单行政强制的方式来干预”。[10]今天社会主义核心价值观或者说基本价值观已经明确，我们应该用社会主义核心价值观中民主、自由、法治、平等等内容抵御和消除这些思想的不良影响。

在传统政治意识形态面临危机的情况下，社会秩序存在解体的危险，因而需要重构意识形态。其最好的方式就是推进法治中国建设，用法律约束市场、权力和社会。虽然国家主导法治发展在逻辑上、在可持续性上可能存在问题，但是，就目前来说，在中国必须由党和府推进才能开启法治。我们没有必要再重新走一遍严格法治的路子，但也不能像现代西方那样用实质法治冲击严格法治。我们有整体文化的优势，可以在意识形态领域中，强调形式法治优先，在特殊情况下辅之以必要的实质法治。在中国开启的法治应该避免走西方的老路，这就意味着我们既不走自己的老路，也不走西方的老路，而是要开创基于现代法治的国家和社会治理的路径。在这种情况下，法律修辞方法必须被重视。因为借助法律方法的修辞性可以实现文化思维重建的任务。因此可以把法律论证、法律修辞、法律论辩等方法看成是实践论证的一种特殊形式。法律人必须经由证据和可供使用的法律权威的基础上展开论证——证成某一判断合法性及合理性。“在实践论证中，证成过程涉及一种启发式搜索，即论证在诸多可能的论据中搜索及发现那些最可能说服听众去接受论断的那些论据。证成为接受该论断提供理由。”[4](P.25)在过去的权力意识支配下，我们只注意逻辑上的合法性，只要是合法的就可以压服，而忽视了法治应该具有的说理性。

(二)法律修辞方法集各种法律方法的优点

我们之所以倡导法律修辞方法在法治意识形态形成过程中的作用，是因为法律修辞方法吸收了几乎所有法律方法的优点。它把逻辑推理与论辩论证、实质法治与形式法治、能动主义与克制主义的方法结合起来，塑造了完整的法治思维模型，既讲法律也讲道德、既讲法治也讲政治、既讲规范也讲情势、既讲国家也讲社会、既讲整体也讲个体，从而在整体上阐释法律的意义。但我们需要注意，这样的思维方式之所以称为法治意识形态，那是因为在整个思维结构中法律语词占据最重要地位。法律修辞方法强调把法律作为修辞，用法律进行说服，反对过度的政治言辞和道德说教。面对庸俗辩证法等实质主义的思维方式，对法治意识形态形成的阻遏态势以及权力的非规范行使，笔者认为解决方法有很多，但不能单独依靠强化形式逻辑的思维规则来完成。因为西方的经验已经证明，过度强调形式逻辑会导致执法、司法的僵化。只是我们需要重新解释、认真理解辩证法。“学习一个概念，并不是去抓住它的本质，或者把握一种精神意象，而是要理解它在公开使用的语言中的不同用法。”[11](P.22)然而，对法治问题的研究，不能仅仅透过现象看本质。对形式或者过程研究的重要性甚至超过对本质的研究。形式法治的重要性远远超过实质法治。因而，我们需要解决政治意识形态向法治意识形态转向的思维方式问题，需要重视强化法律修辞方法的运用。

法律修辞方法理论认为，法律的实施是一种修辞性活动。在这个活动中，无论是形式逻辑的思维规则，还是辩证逻辑的思维规则都必须予以遵守。按照法治的要求，形式逻辑的思维规则是基础性的，辩证逻辑的思维规则是辅助性的。即使是对法律的灵活运用，也应该把法律作为修辞，在根据法律思维的基础上灵活运用法律，法律是实践论证的一种形式。[4](P.26)这里的论证包括解释、推理、论辩、修辞、议论等，可以说法律修辞方法是各种法律方法的综合运用。[12]论证理论比修辞理论更宏大，然而，修辞理论与论证理论的界限并不清晰。我们能够看清的是：“修辞理论为思考具体的论证方法提供了更加普遍的基础。”[4](P.24)因为论证总是依赖语言，而语言总是存在歧义、模糊和多种解释。“当法律被看作是修辞学的一个分支，而不是像大学教师和哲学家们那样通常视法律为一种规则体系时，法律才至为有用；当包含法律属类的这种修辞被看作是社群和文化赖以建立、维持和转化的核心艺术，而不是像通常那样被视为一种衰亡的科学或是一种不光彩的说服艺术时，这种修辞学才至为有用。如此看来，修辞本与法律共存续，二者视正义为最终目的。”[5](P.1)然而，在传统的立法中心主义的法学观点中，法律不是修辞，法律是权威的概念体系、规则体系、原则体系。而从司法中心主义法学看来，法律是规则体系和实施过程的结合。法律修辞方法“最重要的价值是效能价值，即所谓尽可能用最小的成本去达到特定的目的”。[5](P.3)法律修辞方法具有最贴近司法、执法实践的性质。如果把法律的运用当成修辞说服的过程，司法活动将变得更加易于理解，法治意识形态也更容易发挥作用。

(三)法律修辞方法能够凝炼法治意识形态的关键词

一个美好的世界是可能的，它有着更多的平等、正义以及真正的民主。[13](P.222)但是正义公平的实现，需要法治意识形态来改变目前存在的权利与权力的不对称状态。在全面推进法治中国建设过程中，作为大观念的法治意识形态不能缺席。作为关键词，法治已经参与了我们这个时代的政治论辩，实际上已经成为政治意识形态的一部分。意识形态是人们对现实政治合法性进行的思考。法治已经不是思想观念或者意识形态的抽象原则，而是成了政治生活、经济生活和社会生活的组成部分。在法治与改革的关系中，法治已经成了主导改革的概念。在这种情况下，我们需要运用修辞学理论来考察作为意识形态内容的概念变化。运用语言不仅是交流信息，同时也要为我们的表达树立权威；需要激发语词使用者的情感，以便能够进入他们的决策思维，实现法治对思维的控制。“所有创新性的观念思想家就面对一个艰难的但明显是修辞的任务，他们的任务是使某种受到质疑的社会行动合法化。所以，他们的任务必须去显示为他们仿佛受到质疑的行为提供一系列有利于自己的词汇。”[14](P.6)这种修辞的目的是奉劝听众接受其所使用的词汇，实质是让听众接受他们有争议的行为。任何修辞都与那个时代的政治与政治行为紧密相连。按照斯金纳的思路，修辞研究就是把概念和政治行为结合起来，探讨修辞在概念的变化中扮演什么角色，起到什么作用；考查概念重新定义以后对政治行为合法性的影响。在不同的时代，人们会运用一定的修辞来对概念做出不同的定义和理解。“通过这一路径，我们才能准确地理解在历史上所出现的很多政治概念和政治行为，理解政治观念、原则与概念的不断演进。”[14](P.7)

“从最陈腐杂乱的修辞到最精巧的理论建构的连贯体中，都可以找到意识形态的主题。”[11](P.22)然而，法治意识形态不是胡乱设置的。从资产阶级法治世界观中，我们可以看到合法性是法治意识形态的核心。合法性的概念对改变辩证思维的不可捉摸性会起到积极作用。当然，我们不能指望仅仅使用合法性这一概念就能形成法治意识形态。如果是那样的话，作为意识形态的话语就过于贫乏了。实际上就意识形态本身含义来说，也是十分丰富的，在人文社会科学研究中，有很多术语与意识形态接近。人们也常用这些术语界定意识形态，甚至把这些术语的集合看成是意识形态。这些术语包括信念、信仰、学说、理论、哲学、世界观、话语系统、价值、意见等等。[2](P.13)更主要的是，法治意识形态已经有一个最古老的学科——法学来支撑。法学知识已经成为人文社会科学中相对独立的显学。在法学发展过程中，相对独立的法律制度、法律知识和法律思维(法律方法)与其他学科交叉发展，其中已经蕴含了法治意识形态的主要内容。现在需要做的只是，政治法理学的研究者需要对此进一步凝炼提升，以及社会主流意识形态对它的确认和更多的社会人群对它的接受。按照李晟在《法治的边陲》一文中的描述，现代法治意识形态已经形成。这就是在大学法学院里所学的那一套法律话语系统。这一套法律话语系统虽然在城市里已经蔚然成风，然而，在边陲法律人还需要送法下乡。因为在那里，法律话语还没有形成权力，乡土社会的风俗、传统还占领着人们的意识形态。在那里所表现出来的“现代法治意识形态与中国基层司法实践之间的冲突和征服,这种冲突与征服根本上来自于客观的社会变迁”。[15]然而，现实的情况是，法治对人们意识形态的“征服”仍有待时日。这就是我们研究法治意识形态需要区分的层面，不能一概而论。

四、正确认识法律修辞方法对法治意识形态的意义

意识形态是一种曾经被滥用的思想控制方式，因而按照现代法治的理念进行改造势在必行。法律修辞是各种法律方法的综合运用，是法治意识形态在思维领域的具体表现。在一定程度上，这也可以说是对传统思维方式的利用。因而我们不仅要重视逻辑推理、依据法律的解释，还应该有修辞论证意识。我们需要注意到，虽然法律修辞方法的运用也强调沟通协调，但是，由于法律修辞方法重点强调法律意义的释放，所以，它与传统的不讲法治原则的整合思维并不一样。传统的整合思维“强调沟通意见而淡化法律规则的价值观在中国法律系统的各个领域都随处可见，其最好的体现是在公共法律话语中常常出现的‘协调’二字。刑事案件公、检、法机关之间要协调，民事案件法官和律师之间要协调，立法过程中人大和其他相关机构之间要协调，司法过程中上下级法院之间也要协调……那么，究竟什么是‘协调’？在正式法律法规的具体条文中，对这一概念并无明确定义，而在法律实践中，协调则意味着以达成妥协为目的而对正式法律规则的灵活运用，使这些规则的边界更具弹性，必要时甚至可以违背、放弃乃至改变规则”。[16]无原则的协调对于法治建设来说是有问题的。没有法治原则的协调、妥协不属于法治意识形态。我们需要正确认识法律修辞方法对法治意识形态的意义。

(一)由法律修辞所构建的法治意识形态与政治权力话语有很大区别

传统的整合性思维也讲政治原则，只不过不讲法治原则。在法治意识形态中，思维的合法性是最常见的追问，公民的自由、权利是所有政治决定必须考虑的内容。像马基雅维利、霍布斯那样，一心为权力的绝对化而辩护的思想家不是主流。而在中国，政治家考虑问题最多的是权力的获取和维护。

实际上，既便是在西方，法治、人权的现实与他们的理念之间也有很大的差距。长期以来，英国人以能够享受自由为荣耀，但现在也出现了尴尬局面。“他们发现自己越来越生活在各种庞大的权力和自己本身无权这种非对称关系之中。伴随着工会运动的分崩离析，自由市场的胜利使得一届届政府屈从于跨国公司的敲诈，而使得劳动力不断地依赖于雇主的专横权力。”[14](P.27)公民权利、法治概念的演变需要意识形态理论的完善，才能适应社会走向法治的现实。这说明，在人们接受了实质主义的思维方式以后，西方社会在很多地方也出现了权力意识形态。然而，我们需要注意到，在西方社会权力意识并没有我们强烈。在法治社会中普遍感觉到，做官很辛苦很不容易。在西方社会内部普遍缺少权力的跋扈。*这一点明显不同于美国外交、军事活动所展现的霸权态势。双重标准是以美国为代表的西方意识形态的重要特征。在西方，形式法治的思维方式出现了绝对化倾向以后，人们带着对形式法治的批判姿态，谨慎地使用实质主义的思维方式。可以这样说，西方在形式法治还在发挥重要作用的时候，思想家们在有些领域开始强调权力对法治的意义。而在我国，未曾有过严格法治，人们是带着嘲讽的姿态来认识形式法治的。在人们的思维过程中，使用权力、权利并不是在做法律陈述，而是在做政治陈述。很多人所言说的不是法律规范的要求，而是权力政治。所以，我们要根据法治中国建设的需要构建法治意识形态。

(二)法律修辞方法与传统文化中的整合性思维并不完全一致

以法律修辞方法构建法治意识形态主要运用的是来自西方的法学成果。中国文化在大量涌进了西方政治、法学概念以后，我们还来不及消化，甚至由于不同的文化背景我们还难以消化。但是经过法理学界的努力，权利意识、权利本位已经在很多法学家心目中扎下根来，并且得到公众较为普遍的认同。尽管现实情况与权利观念的要求还有很大的出入，权利保护还有很多工作需要做，但不容否认的是，权利的种类或者说权利的范围，随着中国改革过程日益增多。可以说，在法学的主流观念中权利获得了新生。然而我们发现，中国的一些法律人对法律的理解和运用方式还存在一些问题。“对于优秀的裁断者来说，许多规则尽管被称之为规则，在其司法实践其实只是被视为事实之一，是他在决策时必须高度重视的一个约束条件，却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为，他有责任努力实现立法者的追求，确保自己决策的合法律性，他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻，或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等等。但即便如此，这仍然不一定是迫使他必须遵循的全部动力，只要可能且符合情理，他还是可能不遵守一条规则。”[17](P.7)很多法律人，很少单纯依据法律进行判断，基本是在国家与社会因素、权利与权力、政府与市场、国家与公民之间、社会与公民、法律与其他社会规范的关系之间寻找法律的意义。对法律意义的恪守并没有被放到重要位置，这实际上是在法律活动中争取自己的话语权，是在试图按照自己的本位理念来阐释法律的意义。整个法律并不会因为有了自己的规范体系或文本就能“独立”释放法律的意义。虽然我们所学的法学知识和原理是来自西方的，但在法学学习告一段落以后，人们所固有的整合性思维方式又开始支配自己的思维。我们所学习的法学原理与我们固有的思维方式之间存在着很大的隔阂，刚毕业的学生有时候会因为这种隔阂而陷入痛苦之中，因而需要运用法律修辞方法来弥合这种隔阂。但在毕业一段时间后，就会在不自觉中恢复了整合思维。

重视综合方法运用的法律修辞方法与中国的整合性思维，在思维方式上具一定的共性。如果能够利用好的话，就可以找到中国传统与现代法治思维方式的契合点。然而，现在我国的法学教育未能将法律论证、论辩、修辞的过程明确系统地传授给学生。从法学原理的教育中，他们接受了逻辑推理方法以及根据法律解释的方法，却不能把法律的运用当成讲法说理的过程，把法律推理、法律解释、法律发现的方法直接带进司法或执法实践中去，只寻求正确答案，而不知道根据情势讲法说理。以至于出现了当事人在赢了官司以后依然感觉不到法律的公正。“解决这一问题的方法之一就是去对法律与修辞之内在联系做一番考察。由于法律与修辞拥有共同的文化和历史传统，古典以及当代修辞理论为学习和理解法律论证提供了概念框架。”[4](P.24)然而，这也存在着另一个方向的可能。“一些法官或学者之所以更强调法律解释、法律文本或法教义学，也不像善良的学人想象的那样，标志着法官更学术了，政治性弱化了。……波斯纳细致辨析了，保守的斯卡利亚大法官和自由派的阿玛尔教授是如何将各自的政治追求都包装成法律解释，包装成学术。根本原因就在于，解释只需关注文本，再强硬的文本也比事实更温顺，更容易为擅长文字的法律人搞定。”[17](P.7)法律修辞方法确实存在着很多的缺陷，但是，我们不能因小失大。要看到，法律修辞方法的运用虽然可能导致一些人利用法律言辞进行死磕，但这并不可怕，可怕的是我们的司法或执法者，不能围绕法律展示相应的抗辩，只是把司法权、行政权当成自己的优势，傲慢地抱住权力进行压服。法治既需要讲法也需要说理，讲法说理才是法治方式优势之所在。

在整合性思维支配下的法律修辞方法，如果不强调把法律作为修辞，还真的存在一定风险。如果我们在整合中不强调法律因素的重要性，而固执地把法律外因素当成决定法律意义的因素，则意味着法治意识形态的失败。把法律作为修辞是在公众或听众心中灌输抽象的法律标准以确保他们能够正确地推理。只是在不得已的情况下，才接受非法律因素对法律意义的改变。在法律修辞方法中包含了法律推理的运用。“法律推理主要是以规则为基础并以规则为指向展开的，因此多数法律问题都涉及对法律规则的理解和解释。”[4](P.30)同时，法律修辞方法与法律解释方法又难以割舍、难以区分。为了达到说服的目的，在很多时候人们把法律文本和法律精神分开进行论证；为了说服他人，人们习惯于找更高层阶的价值来言说。这种说服对那些特别讲道德的人来说，有重要意义。但是，如果打官司到法院，还用道德说辞，人们就会怀疑法律的力量。我们需要意识到，道德说辞在调解过程中有重要的意义，但并非在任何地方都会发挥重要作用。在法律运用过程中我们需要注意分离技术的运用，不要轻易把法律与道德放到同一个逻辑关系中进行说理。

(三)由法律修辞方法所支撑的法治意识形态并不是各种法律方法的简单相加

有些人认为，修辞不关涉已知的事情，而是在科学不起作用的地方所采用的一种方法。但实际情况并不是这样。对司法过程来说，法律修辞方法始终是开放的，修辞是在广义修辞学意义上使用的。法律修辞方法不是简单地遣词造句，更主要的是一种为了达到说服的目的而进行的谋篇布局，在说服的过程中需要运用多种方法。可以说，就其所使用的材料来说，修辞意义上的“法律是一套特别的、经由某种文化可以为我们所认为的法律人在我们所认为的那个法律场合进行言说和论证时所使用的资源。这些资源包括规则、条例，当然包括司法意见在内，除此之外还有更多：各种准则、一般性理解、传统智慧以及一名律师在界定其立场并说服他人接受其立场时可能使用的所有专业性和非技术性资源”。[5](P.5)就其所使用的方法来说，包括法律发现、法律解释、法律论证、法律论辩、法律推理等等。法律方法包括一套思维、解释和论证的规则。虽然法治最显著和最不同凡响的地方是分配权力，同时又限制权力，[13](P.222)但是法治真正发挥限权的作用，还得靠法律方法来实现。司法过程就是用法律方法进行说服，以说服为目标的各种法律方法的运用就是法律修辞方法。与其他的法律方法不同，“法律修辞总是论证性地对它所使用的语言进行建构”。[5](P.5)对法律意义的创造性说明，以及灵活而又合法的运用是法律修辞方法的特征。法律修辞方法不反对使用法律推理、法律解释、价值衡量，相反它正是在运用这些方法进行说服。所以，论证、论辩构成法律修辞方法的显著特征。并且在一定程度上由于把一般的法律和个别正义都当成了进行说服的论据，因而可以超越传统涵摄理论中前提不周延、不确定的缺陷。在法律修辞方法中，“法律可以被理解为一种结构严谨且易于理解的论证方法或我说的一种修辞事实”。[5](P.6)法律的运用不仅是推理、解释，还是一门运用修辞的说服艺术。“它创设其所要说服的对象，因为它既要建构社会群体，同时也构建它所认同的文化。”[5](P.6)法律修辞方法与传统的规范法学和法律社会学所讲的功能不同，它是一种介于规范法学与法社会学之间的功能——说服功能。我们过去的法律运用体现了这方面功能的发挥，但缺乏理论上的自觉意识。因为法理学几乎没有对法律从修辞学的角度进行研究。在法律修辞方法运用的过程中，法律人实际上仅仅担当了一种翻译者的角色，认为“法律的核心即是一种语言转换过程，从普通语言转换为法律语言，又从法律语言转换为普通语言。借此转换过程，法律必定发挥作用”。[5](P.7)但生动的执法、司法实践以及法律运用所涉及的广泛社会关系早已超越了单纯的翻译者。

到目前为止，有些人依旧认为法律修辞是一种不可靠的说服艺术。然而，我们必须清楚，法治作为一种工具理性，不能完全依靠逻辑的方法，如果运用过度会使价值理性丢失在意识之外，法治的负面作用就会显现出来。“在当下的中国，在工具逻辑的主导下，人们开始用精明的功利算计来审视周围的世界，功利主义猛烈地冲刷和侵蚀着人们向善的根基，造成了人的扭曲和异化，使人变成‘单向度的人’。”[18]

在法治之下个人主义膨胀，会打破传统共同体对个人的约束。如果依靠单线条的法律推理，就会使生活变得单调，过度严格的法治社会风险也会增加。虽然为了法治需要进行思维方式的转换，但是，传统并不能完全丢失。而法律修辞方法在一定程度上可以克服单纯依靠逻辑推理的弊端。因为，在法律修辞方法中的政治无处不在、无时不有，而且法律还是被政策、方针等等因素型构的东西。[13](P.3)法律修辞方法被看作是一种运用技巧或通过操纵来与他人展开交往的方式。怀特提出一种思考修辞的方式，认为应该把法律视为修辞，一种建构性的修辞方式。[5](P.4)法律修辞方法意味着法律人需要开口去言说，而这种言说不仅仅是遣词造句，更主要的是把法律和文化语境结合起来，重新进行意义的建构。在意义构建过程中，需要把一般的法律运用到具体的语境之中，把意义不确定的法律语词修饰到具体的案件事实中去，用法律语词确定案件事实的法律意义。这是一种赋予案件事实以法律意义的思维和言说过程。思维过程中运用最多的是法律推理、解释和论证方法，而具体语词的言说方式则根据所要说服的对象来确定。如果是法律人，最好运用法言法语；如果是一般听众，则需要把法律语词翻译为一般人能够听懂的日常用语，以便交流沟通，达到说服的效果。后一种方式比专业语言描述的方式更需要法律人对法律专业术语有精深的把握。对娴熟把握法律的人来说，“有权用自己的语言(或通过翻译成自己的语言)来表述你的故事，否则法律就是走向失败”。[5](P.11)可以说，法律修辞方法是法律思维达到一定水平以后的事情，没有扎实的法律知识和经验，很难驾驭法律修辞方法。

五、结语

法律修辞方法是与法律社会学联系密切的方法。这种方法不是纯粹的逻辑推理。在强调传统法律方法使用的同时，着眼于法律体系的社会角色，即要在广阔的寰宇，而不是在简单的法律术语中理解法律。“这就要求把法律既看做意识形态，也看做政治。”[13](P.3)一般的意识形态的话语，既可以在华丽辞藻中找到，也可以在最抽象的哲学和科学的思想中找到。“一些意识形态的作品可以是非常复杂的理论建构，然而同样的基本观念也可以用最粗陋的口号或宣传来表达。”[11](P.22)但是，作为法治意识形态的关键词一定会在法律价值和法律词汇中找到。像其他的意识形态一样，法治意识形态也需要重视舆论对话语权获得的作用，但对舆论的引导需要讲法说理，需要引导人们对法治的信任，需要把法治观念和公民的日常思维结合起来。只有这样，意识形态才能对法治发挥积极的作用。

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