非物质文化遗产的法律保护

杨渝君 杨小兰

（四川师范大学法学院 四川 成都 610068）

非物质文化是一种精神文化，是在人类历史的长河中积淀而成，与物质文化共同组成了光辉灿烂的人类文化。非物质文化遗产是祖辈遗留给人类的宝贵财富。随着社会的演进变迁，非物质文化遗产面临着诸多困境，部份非物质文化遗产正逐渐地流失和消亡。通过何种手段对非物质文化遗产进行有效保护是国际社会长期关注的问题。法律保护无疑是一种重要的保护手段，通过法律来保护非物质文化遗产不仅是可供我们选择的一个重要选项，而且是一个必选项，加强对非物质文化遗产的法律保护，对于人类文化的继承与发展具有重要的意义。

一、非物质文化遗产的公法保护

公法是与私法相对的概念，凡是涉及公权力调整配置的法律规范都属于公法的范畴。国家在履行其行政管理职能的过程中，通过对公权力的配置和应用，从而实现公法对非物质文化遗产进行保护。公法保护模式是对非物质文化遗产进行法律保护的模式之一，选择公法保护模式则以创造环境、协调组织、制定公共政策等为手段，其意旨在于非物质文化遗产的公共文化利益属性。[1]非物质文化遗产的公法保护模式已越来越为世界上绝大多数国家所接受，从我国对非物质文化遗产法律保护的历史和现状来看，也有些偏重于公法保护这一模式。

非物质文化遗产具有文化性、财产性、原真性和传承性等特性，其中文化性、原真性和传承性等特性要求公法介入保护。

第一，文化性的要求。

文化性是非物质文化遗产的本性，其涉及公共利益，因而非物质文化遗产具有公共属性，即非物质文化遗产具有公共文化的属性。公法是以保护公共利益为目标的法律，其以公共利益为价值的追求，与非物质文化遗产所涉公共利益的保护诉求是一致的。

文化传统是一个民族群体意识的载体，是民族得以延续的“精神基因”，而非物质文化遗产即是民族文化传统的载体，其价值核心就在于其中的“文化内涵”，可谓人文价值，即精神类型的文化价值，它是指客体（社会、精神产品）同人的精神文化需要的关系，是指那些凝结在人们通过精神生产活动所生产的精神产品中能满足人们精神需要的文化价值。[2]非物质文化遗产传承的人文精神力量，蕴含的道德价值、知识价值、审美价值及生态价值，承载的丰富的历史信息伴随着各民族发展的历史，培育着民族心理、民族个性和民族精神，延续着各民族共同的文化和价值观，让不同时代的人们产生强烈的民族和文化的认同感、归属感、荣誉感、尊严感和延续感。

非物质文化遗产往往由一个社区或群体集体创作，其所承载的千百年来凝结、积淀的文化内涵，是各民族人民的精神家园，对维护民族团结和国家统一有着重要意义，如果遭到破坏或灭失，受到损害的将是整个民族、地区乃至国家的利益。文化是一个国家民族的灵魂，一个国家民族自身的文化消失，注定其只能成为历史，因而一个国家只有其国家民族文化传统和文化发展选择得到尊重，才能维护其文化主权，保证国家的独立和发展。因此，政府必须承担起精神家园守护者的责任，利用公共资源，通过公法对非物质文化遗产提供保护，加强非物质文化遗产的保存和传承，维护非物质文化遗产体现的公共利益，满足人们的文化利益需求，并进而维护国家的文化安全。

同时，非物质文化遗产作为人类文化遗产的重要组成部分，体现了世界文化的多样性。非物质文化遗产通常是由处于不同自然环境和人文环境，有着不同历史经历的民族个体或群体创作并世代传承的、反映了该民族特有的文化价值观和精神内涵，拥有极其丰富的表现形式，构成世界文化多样性的组成部分。对非物质文化遗产的公法保护既能维持人类文化生态的平衡，也能更好地维护世界文化的多样性。

另外，《世界人权宣言》等国际公约均规定了“文化权利、民族或地区的文化发展权、公民的文化自由和民主权利”等基本人权，对非物质文化遗产的公法保护也是更好地实现这些人权的保证。

第二，原真性的要求。

原真性原则是文化遗产保护的第一原则。“原真性”概念最早源自1964年国际古迹遗址理事会的《国际古迹保护与修复宪章》，这一概念于1994年被写入了世界遗产委员会的《关于原真性奈良文件》，这份文件是有关原真性问题最重要的国际文献。该文件中指出：“原真性本身不是遗产的价值，而对文化遗产价值的理解取决于有关信息来源是否真实有效。”[3]

原真性原则强调，文化遗产保护工作要特别重视保护那些形成于特定的历史时空、传承至今依然保持着整体性的传统文化，即“原生性文化”。随着时间的推移，外来强势文化不断地影响和冲击着世界各地、各个民族的原生性文化，使其在不知不觉中逐渐演变并向某个或某几个强势文化靠拢，甚至发生变异、萎缩乃至消亡。这种文化现象会造成世界文化多样性的减损，也会给整个人类文明的未来发展造成负面影响。[4]

对非物质文化遗产原真性的破坏总是与对非物质文化遗产的开发利用相伴随的，对经济利益片面、过度的诉求，导致对非物质文化遗产重开发利用而轻保护，进而导致其失真。因为，原真的非物质文化遗产通常不能直接作为文化产品供人们消费，必须对其进行包装，使其成为人们喜爱、至少是愿意接受的商品。[5]这一转变、包装过程很容易造成非物质文化被人为地扭曲变形。公法保护可以规范利用非物质文化遗产的行为，防止商业化的过程中过度扭曲非物质文化遗产，以保持其原真性。

第三，传承性的要求。

非物质文化遗产的保护应是一个在保存中发展、传承，进而保证并延续其生命力的过程。美国文化学家Ellwood曾说过:“文化是由传递而普遍流传下去的”，非物质文化遗产的存在和价值的实现需要大众了解、应用，通过语言、动作等行为方式传播，不断地弘扬、传承和延续。这一代代承袭的历史性传承过程依赖于人的活动。在这一过程中，正是大众的广泛参与，使得一个民族或群体的共同文化价值观、精神内涵得到更加广泛的认可，使得非物质文化遗产的保存和延续成为可能。所以，非物质文化遗产的保护需要对该遗产内容的宣扬，进而吸引大众，激励他们参与遗产的应用、传播、弘扬和延续的过程。而从法经济学的视角来看，构建恰当的制度，尽可能降低参与的成本，尽可能提高参与的可能收益是吸引更多人参与的根本途径。[4]

随着社会的发展，现代文明和外来文化猛烈地冲击着非物质文化遗产所传承的古老文明，弱化着非物质文化遗产对现代人的吸引力，消减着非物质文化遗产自我传承的原动力，也引发了非物质文化遗产因传承后继乏人所面临的严重危机。“保障传统来源地的文化生态可持续发展，保障群体的传统生活状态不遭受破坏性冲击，保障传承人的基本生活和精神归属”[6]，对促进大众参与非物质文化遗产的保存、传承非常重要，因而公法的调整对非物质文化遗产的传承和保护重要且必要。

目前，我国在对于非物质文化遗产的公法保护上，既有国家层面的立法，也有地方性法规。

国家层面的立法有：2005年的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》①和2011年的《非物质文化遗产保护法》②。前者初步形成了我国非物质文化遗产保护工作的目标、原则、机制和制度[7]，后者的出台标志着中国文化遗产保护法律体系的基本形成。

地方性法规主要有：2000年《云南省民族民间传统文化保护条例》③，2002年贵州省通过了《贵州省民族民间文化保护条例》④。2006年到2008年间，福建、广西、宁夏、江苏、浙江、新疆等地省也出台了《非物质文化遗产保护条例》。《非物质文化遗产保护法》施行后，各省相继通过或修订了《非物质文化遗产保护条例》。

这些立法基本上采用行政保护措施，建立了国家级和省、市、县级代表作保护名录的分级保护制度，传承和命名等制度，对非物质文化遗产的保护而言意义重大。但在我国，公法保护更注重“保存”非物质文化遗产，缺少对非物质文化遗产私权属性等方面的规定，比较忽略“传承”非物质文化遗产。

二、非物质文化遗产的私法保护

私法是相对于公法而言的，一般是指调整私权关系的法律，因此规范私人利益的法律规范属于私法的范畴。非物质文化遗产的财产性和传承性等特性与社会利益平衡的要求也需要私法对其进行保护。

第一，财产性的内在要求。

非物质文化遗产具有大陆法系国家的物的特性，也具备英美法系国家的财产的特性，即至少具备客观性、有用性和稀缺性。[8]在人类历史发展的过程中，非物质文化遗产的财产属性逐渐被人们了解，人们开始对非物质文化遗产的资源价值进行开发和利用。资源价值，即“物质类型的文化价值，就是指那些能够满足人们的物质需要的文化价值”，其实，“就相当于从哲学意义上所阐述的经济价值”[2]。基于社区居民或其他市场主体对经济利益的追求，人们通过市场运作将非物质文化遗产的“人文价值”商品化，变成可供人们消费的“文化产品”来实现对非物质文化遗产资源价值的开发与利用，[5]在这个过程中，非物质文化遗产已经显现出了巨大的经济价值，比如民俗旅游的开发等。非物质文化遗产所蕴含的资源价值要求私法介入对其保护。

“非物质文化遗产产业化能实现‘文化遗产’向‘文化资本’的转化，最终走向‘以文养文，以文兴文’的非物质文化遗产保护的良性循环道路。”[9]非物质文化遗产的私法保护正是对非物质文化遗产资源价值挖掘、利用的认可而做出的法律制度安排。

第二，传承性的要求。

非物质文化遗产的传承性既要求公法对非物质文化遗产进行保护，也需要私法对其行进保护。

非物质文化遗产从其产生之初到最终的成熟发展，都依赖于原生境人⑤，所以，资助原生境人尤其是传承人、扶持、推动传承事业是非物质文化遗产的保存和传承的一个重要的问题。

在公法保护的模式下，政府的政策制定和财政支持可以对此起到重要作用。但囿于我国尚属发展中国家的国情和需要保护的非物质文化遗产的数量巨大，仅仅依靠公权力和政府的财政投入显然不足以有效地保护非物质文化遗产。在这种情况下，通过私法保护，对非物质文化遗产传承人给予私权的确认和保护，赋予相关主体以相应的经济权利与精神权利，从产权经济学的角度分析，是可以通过对原生境人经济利益和精神利益的满足来激励其积极性，进而推动非物质文化遗产的传承和保护的。

第三，利益平衡的要求。

任何现代科技、文明其发展的根基都离不开传统文明的支撑，在诸多的文学、艺术和科学领域中，非物质文化遗产都是现代文化文明的创新之源。“民间文学艺术作品与现代文化是‘源’与‘流’的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之‘流’的保护，而忽视对它们的‘源’的关注，则对知识产权保护而言，不能不说是一个缺陷”。[10]非物质文化遗产体现传统知识，而知识产品代表创新知识。创新知识在传统知识的基础上创新形成，现有的知识产权等法律制度为作为“流”的知识产品提供了日趋强化的保护，而作为创新之“源”的传统知识却被免费使用，这显然是一种利益失衡。传统知识与知识产品本质相同，两者只不过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异，[11]对“源”与“流”同等地进行保护，方能实现利益的平衡，推动整个社会的进步和发展。

目前，私法保护非物质文化遗产主要是利用现行知识产权法律规定对其私权利益予以保护。在我国，涉及到明确立法规定的，主要体现在对非物质文化遗产中的民间文学艺术的保护中。文化部于1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第10条规定：“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应当注明主要素材提供者，并依素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬”，这是对民间文学艺术整理者和素材提供者权利的私法保护。1990年《著作权法》第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”此乃从私权的角度对民间文学艺术作品享有知识产权的肯定。从世界范围来看，多数国家和地区也均将非物质文化遗产纳入知识产权法领域对其进行保护。到目前为止，世界上已超过40个国家的著作权法或相关国际条约中明文保护民间文学艺术作品的。另有一些国家，其著作权法中虽无明文规定保护民间文学艺术，但也无明文排除。[12]所以，在司法实践中也可认定提供这种保护。

三、公、私法互补共存是非物质文化遗产的法律保护模式

马克思指出：法律应该是社会共同的由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。[13]法律的功能在于运用自己的价值判断来发现和解决社会生活中出现的需要解决的问题。“法律通过使权利人获得法律救济、义务人明了自己的行为限度的规则机制而实现法律的正义”[14]。

非物质文化遗产是一个国家或区域的文化与精神的集中体现，既具有公共文化属性，又具有财产属性，既体现公共利益，又体现私人利益，这种特性决定了不论是私法制度还是公法制度都无法独自承担保护非物质文化遗产的重任。对非物质文化遗产而言，公法保护和私法保护应互补共存。

公法规范和调整的主要是国家、政府在保护非物质文化遗产工作中的职责或行为，如普查、建档、保存等行为以及为实现这些保护行为而提供的行政保护、技术支持、财政保障等措施，通过公法维护非物质文化遗产代表的公共利益，守护各民族的精神家园，维护世界的文化多样性；私法规范和调整的主要是非物质文化遗产权利主体的民事权利或行为，目前的私法保护主要是知识产权保护，通过授予非物质文化遗产权利主体以专有性权利，对公权力进行抑制和监督来促进非物质文化遗产的有效保护与可持续利用。[6]所以非物质文化遗产权的法律保护宜采用公私法互补共存的保护模式，通过公法行政保护的方式维护非物质文化遗产权的公益属性，利用私法保护相关权利主体的私权利益。

有学者提出当前比较“理想的做法是实现知识产权保护制度与非物质遗产保护法律规范的协调和对接，在现有的知识产权制度的宏观框架下，辅以单行立法”[15]。

从国际上的情况来看，对非物质文化遗产的特别法保护短时间内很难实现，当前我国还是要在现有的法律框架下来最大限度地保护非物质文化遗产。作为非物质文化遗产保护基本法的《非物质文化遗产保护法》注意到了非物质文化遗产权的公共利益属性，从行政法的角度规定了非物质文化遗产的保存、传承与保护，但未明确规其私权属性，未能全面关注并规范非物质文化遗产所涉私权领域的权利主体范围。这个立法规定的缺失，将直接影响非物质文化遗产的保护效果。因此，可从私权属性的明确方面对该法进行完善，依托该法对非物质文化遗产进行法律保护。另外，在一段时间内，对现有知识产权制度进行相应的调整，以适应对非物质文化遗产的保护也是可行的选择。

注释：

①该《意见》由国务院办公厅于2005年3月26日发出，发文字号为：国办发[2005]18号。

②该法由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过，2011年6月1日起施行。

③2000年5月26日，云南省通过的该条例是第一个专门保护非物质文化遗产的地方性法规，2013年4月12日，云南省人大审议通过了《云南省民族民间文化保护条例》，并于2013年6月1日施行，《云南省民族民间传统文化保护条例》同时废止。

④该《条例》于2002年7月30日由贵州省人大常委会通过，并于2003年1月1日施行，《非物质文化遗产保护法》施行后，2012年3月30日贵州省第十一届人大常委会第二十七次会议通过《贵州省非物质文化遗产保护条例》，并于2012年5月1日起施行，《贵州省民族民间文化保护条例》同时废止。

⑤“由于非物质文化遗产生长地的人文环境、地理环境孕育了此种文化，遂以‘原生境’来界定非物质文化遗产的产生、成长环境，而将其发祥地、来源地、流传地民众称为‘原生境人’。……传统区域中的每一个体（指常住民）都是‘原生境人’的一分子，不论其是否掌握非物质文化遗产的知识、思想、技艺等。”（见赵纲《论我国非物质文化遗产原生境人的法律地位》，载于《法制与社会》2008年第2期。）

［1］任学婧，朱勇.论非物质文化遗产法律保护的完善［J］.河北法学，2013（3）.

［2］侯长林.对文化价值分类的再认识［J］.铜仁师专学报，2002（1）.

［3］阮仪三，林林.原真性：文化遗产保护的第一原则［N］.中国建设报，2003-04-25.

［4］赵海怡，钱锦宇.非物质文化遗产保护的制度选择——对知识产权保护模式的反思［J］.西北大学学报（哲社版），2013（3）.

［5］黄玉烨，戈光应.非物质文化遗产的法律保护模式［J］.重庆工学院学报（社科版），2009（5）.

［6］李墨丝.非物质文化遗产法律保护路径的选择［J］.河北法学，2011（2）.

［7］李墨丝.非物质文化遗产保护法制研究——以国际条约和国内立法为中心［D］.华东政法大学博士学位论文，2009.

［8］崔艳峰.论非物质文化遗产知识产权法律保护的正当性——以知识产权的保护原理为视角［J］.学术交流，2012（10）.

［9］吕屏，彭家威.从非物质文化遗产到文化资本的转换:以旧州绣球的产业化发展为例［J］.阿坝师范高等专科学校学报，2007（3）.

［10］郑成思.创新之‘源’与‘流’［N］.中国知识产权报，2002-6-28.

［11］杨明.传统知识的法律保护:模式选择与制度设计［J］.法商研究，2006（1）.

［12］郑成思.版权法［M］.北京:中国人民大学出版社，1997:128-129.

［13］马克思恩格斯全集（第6卷）［M］.北京:人民出版社，1961:292.

［14］费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考［J］.江西社会科学，2006（5）.

［15］安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动［J］.河北法学，2007（12）.