审判阶段公诉案件刑事和解实施之思考

谢 晖

(湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053)

审判阶段的刑事和解，是指人民法院受理案件后至做出生效裁判前，在被害人、被告人自愿的前提下，由人民法院或其他机构、人员主持，被告人真诚悔罪并对被害人积极赔偿，取得被害人谅解，双方达成互利性协议，经人民法院认可后，对被告人从轻、减轻或免除处罚的制度。虽然2013年新刑事诉讼法的出台使得审判阶段适用刑事和解有了立法依据，但立法关于这一程序的设置非常单薄，对公诉案件当事人和解的适用条件、案件范围、和解协议的形成、和解协议的法律效果等方面仅有三条原则性规定。尽管高法解释对该程序的具体适用予以了细化和规制，但适用中仍然存在不明确、不协调甚至矛盾之处。本文拟从司法实践出发，对新刑事诉讼法和最高人民法院关于当事人和解的公诉案件诉讼程序进行探讨，以期对司法实践更好地理解和运用该制度有所裨益。

一、审判阶段刑事和解的适用范围

2013年新《刑事诉讼法》第277条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除读职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。由此可见，立法者对当事人和解公诉案件的诉讼程序的适用案件类型采取的是审慎的态度，但在构建和谐社会、深入贯彻宽严相济刑事政策和大力倡导恢复性司法理念的大背景下，司法实务对于刑事诉讼法规定的当事人和解程序适用范围的严格限定似乎并不买账，在以往的司法实践中，“和解成功的案件范围非常广泛：从可能判处的刑罚角度，既包括了可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件，也包括了可能判处三年以上有期徒刑的案件；从案件类型上看，《刑法》第二、三、四、五章所规定的罪名都有所涉及。”[1]由此可能使得当事人和解的公诉案件诉讼程序对适用范围严格限制的立法在实践中成为摆设。

如何看待超出法定案件范围的当事人和解问题？有学者称，“当事人和解，从理论和立法精神上看，是允许和鼓励的，其范围也不应有任何限制。但是其和解是否能够产生刑事责任上的效果，则要根据刑事诉讼法的明确规定加以判定。属于刑事诉讼法规定的适用范围的案件，当事人达成和解的，才会引起公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的效力。超出该范围的，则不具有这种效力。”[2]笔者认为，刑事和解的核心是通过被害方与加害方双方的对话与协商，达成和解，最终使犯罪所造成的后果得到妥善解决，一方面被害人获得物质赔偿，另一方面犯罪嫌疑人受到教育，促使其认罪悔罪，消除被害人心理的恐惧和伤痛。因此，无论刑事公诉案件性质如何，只要案件有明确的被害人，都应该可以适用刑事和解。因为刑事和解程序的进行必须得到被害人的同意，在案件没有被害人或者被害人根本不可能同意的情况下，和解自然无从谈起。有明确被害人的刑事公诉案件，无论案件性质如何，只要犯罪人积极认罪，且犯罪人和被害人均自愿和解的即可进入刑事和解程序。对严重的刑事案件进行和解，通常是风险越大，收获也越大，实践也证明审判阶段对严重的刑事案件进行和解与对轻微刑事案件一样能获得成功。[3]当然，对于被害人不明确的危害国家利益的和纯粹危害公共利益的案件，审判阶段一律不适用刑事和解。因为此类案件侵害的法益是抽象的，涉及社会秩序稳定等广大社会成员的深层次利益，范围更广泛，犯罪人无法取得具体被害人的谅解，因此，国家需要从维护社会利益的角度来考虑对犯罪人的处罚。

二、审判阶段刑事和解的适用条件

刑事和解制度的实质就是通过加害人与被害人进行面对面的沟通与协商，最终恢复被破坏的社会关系。因此审判阶段刑事和解程序的开展必然要求有加害人与被害人的参与，如果其中被害人属于未成年人，或者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力的，其法定代理人也应参与到刑事和解程序中，对于被害人死亡的，则应由其继承人参加。联合国经济与社会理事会、预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成，并只列合理而相称的义务。”据此规定，使用恢复性程序必须满足四个要件：(1)有充分证据指控罪犯；(2)受害人和罪犯自由和自愿同意和解，且受害人和罪犯在和解程序期间可以随时撤回这类同意；(3)协议应“自愿达成”；(4)只列合理而相称的义务。结合我国立法和司法实践，笔者认为，审判阶段的刑事和解要符合以下条件：

(一)犯罪事实清楚，证据确凿充分

犯罪事实清楚，证据确凿充分，是在审判阶段适用刑事和解制度的基础。因为只有在这样的基础上，才能弄清楚被害人受到的伤害程度及加害人应承担的赔偿责任及其他义务；才能够进一步考虑加害人的行为是否构成犯罪，从而确定是否适用刑事和解等。

(二)被告人作有罪答辩

被告人作认罪答辩是审判阶段适用刑事和解的前提。因为有罪与否的问题不应该是审判阶段刑事和解讨论的问题。即审判阶段的刑事和解都是针对进入刑事领域的案件，即只有构成犯罪的案件才适用刑事和解。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本就无法达到预期的设计效果。有罪答辩意味着犯罪人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际伤害，这有助于实现被害人心灵的平复。[4]

(三)当事人双方自愿

当事人双方自愿是刑事和解程序启动的条件之一，是审判阶段刑事和解的基础和灵魂。根据联合国经济与社会理事会、预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。”具体到审判阶段的刑事和解过程中，被害人与犯罪人的参与不能基于强迫、威胁或者引诱，否则就违背了刑事和解的根本内在要求。当事人双方在审判阶段的刑事和解中都要坦诚面对，一方面，犯罪人要真诚悔过，通过采取积极承担责任的方式获得被害人的谅解；另一方面，被害人也不能违心地参加和解程序，必须是发自内心地接受加害人的赔礼道歉，不能漫天开价，出于报复心理对犯罪人提出非法的或过分的要求。

三、审判阶段刑事和解的适用程序

(一)审判阶段刑事和解的模式

根据高法解释的有关规定，法院在当事人和解程序中的作用表现在：(1)对符合法定范围的公诉案件，人民法院应当告知当事人可以自行和解。(2)在当事人提出申请的情况下，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。(3)听取当事人及有关人员意见，对已经达成的和解协议进行审查，经审查，和解自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书；和解协议被认定无效后，双方当事人重新达成和解的，人民法院应当主持制作新的和解协议书。由此可见，人民法院在和解程序中发挥着积极主动的作用。

但笔者认为，应当发挥人民调解员、民间调解组织和律师在当事人和解程序中的作用，鼓励让律师和人民调解员或其他民间调解组织如社工机构的介入，帮助双方当事人促成和解，使得司法官处于中立位置，防止司法腐败。因为，高检规则第514条规定“双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。”高法解释第496条第2款规定“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。”司法实践中，人民检察院、法院应当与人民调解组织积极沟通、密切配合，建立工作衔接机制，及时告知双方当事人申请委托人民调解组织调解，支持配合人民调解组织的工作，或者指派法律援助方面的律师帮助当事人和解。此外，对于有司法社工介入对当事人双方考察帮教的案件，也可以鼓励由司法社工促成当事人双方和解。

所以，笔者建议将审判阶段的刑事和解分为三种模式：一是被动确认和解；二是主动促成和解；三是委托确认和解：

(1)被动确认和解模式是指和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，法官基本上不参与加害人与被害人达成和解一致的协商过程，而只根据当事人双方的要求，按照相关的标准对刑事和解协议进行审查和确认。法官处于比较被动的状态，对于和解的达成基本不发挥实质性的作用。不过，法官的被动状态仅仅是针对加害人与被害人刑事和解的达成过程而言的，一旦刑事和解协议提交给了法官，法官则必须积极地审查刑事和解协议的合法性，并根据审查的结果决定是否减轻被告人的刑事责任。司法实践中，审判阶段刑事和解的被动确认多见于加害人与被害人积怨不深，加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微刑事案件。[5]

(2)主动促成和解模式是指和解程序的启动以及和解协议的达成，主要是在法官积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育和劝解的结果。在主动促成和解的过程中，法官具有一定程度上的主动姿态，其不仅积极地劝说加害方、被害方参与到协商、交涉的过程中来，而且通过法律、道德上的说教乃至策略性地利用法律和政法机关的权威，一方面促使加害人真诚悔罪，向受害人赔礼道歉并提供合理的金钱赔偿，另一方面促使受害人消解心中一时的愤恨或仇恨，并促使其赔偿要求合理化，以促成双方达成刑事和解，有时法官甚至会另外提出一套刑事和解方案，促成双方达成和解协议。不过需要强调的是，尽管法官在审判阶段刑事和解的主动促成中相当主动和积极，但是刑事和解协议的最终达成并签署，仍然是以加害人与被害人之间的一致合意或者同意为基础的。司法实践中，刑事和解的主动促成主要发生于加害人与被害人存在激烈的利益冲突或者尖锐的社会矛盾，加害人不愿意主动进行刑事和解，同时被害人又有着强烈的复仇心理的案件中。[6]

(3)委托确认和解模式是指解的参与者由法官、中介机构(通常是调解委员会)、加害人与被害人四方来组成。和解程序的启动分为两步，第一步是法官遴选适当的案件并经双方当事人选择委托相关中介机构进行调解，第二步是中介机构组织、加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解，中介机构主持下的和解达成过程既可能是被动确认也可能是主动促成(当然这里的被动、主动都是针对中介机构而言的)，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即法院进行合法性审查及确认。在委托确认的刑事和解中，法官既具有主动性又具有被动性，主动性是指在和解程序的启动上，由法官遴选可能存在刑事和解程序的案件；被动性是指在和解结果上，法官不参与和解协议的达成过程，只能被动接受确认或者不接受不确认刑事和解的结果。当然，在委托确认中，无论中介机构的调解属于被动确认还是主动促成，同样都取决于加害人与被害人的一致合意或同意。实践中，审判阶段刑事和解的委托确认基本上不受案件类型的影响，只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用委托确认进行刑事和解。[7]

(二)审判阶段刑事和解的具体运作

1.和解程序的启动

审判阶段刑事和解程序的启动可以有两条途径：一是法院认为符合刑事和解条件的，建议当事人提出和解请求；二是当事人双方以及各自的诉讼代理人或委托人主动申请启动刑事和解程序，已经死亡的被害人由其继承人或近亲属申请启动。

2.审查与受理

这道程序的基本作用就是对审判阶段刑事和解的启动进行把关，从中筛选出适合于刑事和解的案件。美国刑事和解协会所确定的筛选标准是：一是有利于被害人和加害人的意愿并能够参与，二是和解过程对被害人和加害人都具备安全性。[8]应当说这种标准是非常宽松的。笔者认为，参考美国刑事和解的筛选标准，我国审判阶段法院可以通过审查“审判阶段启动刑事和解申请书”来确定案件是否符合刑事和解程序的适用条件。具体来说，应该从以下几个方面进行审查：(1)被告人是否认罪，是否有真诚的悔悟；(2)被害人是否自愿接受和解；(3)案件的种类是否符合刑事和解的条件；(4)本案适用刑事和解后的社会效果与法律效果等等。对经审查符合适用刑事和解程序的，办案法官制作类似于“和解程序告知书”等材料送达被告人、受害人及其法定代理人。

3.和解的过程

美国刑事和解协会的《建议性道德准则》中规定：其一为加害人与被害人讲解注意事项，以确保和解中人身及心理的安全；其二鼓励与倾听双方的情感表达；其三提供有关刑事和解制度、和解过程、刑事司法制度、调停员自身和可得的司法资源的信息；其四与各方讨论刑事和解对其可能存在的有利或者不利的影响，帮助其作出包括参与和解、在任何情况下推出刑事和解的各种决定。[8]

笔者认为，我国可以在借鉴变通美国刑事和解协会规定的基础上，规定在审判阶段刑事和解前，主持人应做好相关准备工作，就当事人双方和解协议内容的合理性与实际可行性进行评估计算，向当事人双方阐明审判阶段刑事和解程序的步骤，解答当事人双方的有关问题。准备工作完成之后，正式进入和解过程。在此环节，中立的主持人将努力为促成被告人与被害人的沟通交流营造环境氛围，促使他们发自内心地谈论犯罪行为对各自生活的影响，并互换看法。被告人向被害人真诚地赔礼致歉，被害人因此表示宽恕谅解。和解成功的，应当就和解结论形成书面意见，作为对被告人从宽处理的重要依据；和解不成功的，应及时制作终止刑事和解程序的通知书，送达双方当事人，并依照审判程序及时作出判决。而且审判阶段整个刑事和解的过程必须形成相应的笔录，其中笔录的正本应当存档。

4.和解协议的效力

审判阶段刑事和解协议一旦生效，即具有了两方面的效力：(1)对当事人双方的效力。高法解释第502条规定，和解协议约定的赔偿损失内容，应当在协议签署后即时履行，同时还规定，确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。高法解释第503条规定，双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。但如果被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。(2)对司法机关的效力。审判阶段刑事和解协议是当事人双方真实意思表示，刑事和解协议达成并履行的，应作为对被告人从宽处理的重要依据，但是从宽处罚到何种程度没有规定。根据全国人大法工委对新刑事诉讼法的立法释义，“这里规定的从宽处罚，是指对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者减轻处罚。如何从宽处罚可以由人民法院根据公安机关、人民检察院的建议和案件情况、当事人和解协议依法裁量。”高法解释第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。笔者认为，全国人大法工委的立法解读和高法解释对于和解可以减轻甚至免除刑事处罚的规定严重缺乏实体法依据。刑法总则规定的可以减轻或者免除处罚的情节包括犯罪预备、未遂、中止、自首、立功、又聋又哑的人或者盲人犯罪、未成年人犯罪等，当事人和解并非包含其中，在没有实体法授权的情况下，当事人和解仅能作为法院酌定从轻处罚的事由，不能单独据此减轻处罚。我们并不反对在刑事诉讼法中规定刑事和解程序，但是，在刑法没有明确法律规范的情况下，直接在司法解释中规定刑事责任条款，妥当性不无异议。笔者建议在刑事诉讼法规定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的同时，也应在刑法中将“当事人和解”作为一项法定从宽情节加以规定，并视情形决定从轻或减轻处罚。

四、审判阶段刑事和解的检察监督

在审判阶段的刑事和解制度中，虽然双方可以以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故检察机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系修复与否进行考察，防止加害人以钱买法或者受害人被威胁不敢主张权利的现象出现。而且，审判阶段的刑事和解是由法院予以主导的，检察机关强化监督，可以防止司法腐败。因此，笔者认为，应采取如下监督措施：(1)建立刑事和解案件信息通报制度。检察机关可以对刑事和解协议的自愿性与合法性独立进行审查与监督，若无异议，可当庭提出或于庭前补充提出从宽处理建议，若认为有违自愿、合法原则或显失公允，可在庭前会议或当庭提出质疑与不采纳建议。(2)建立回访制度。检察机关每年对和解双方当事人回访，内容包括：人民法院在审判阶段所主导的刑事和解是否合法；和解协议的内容是否是出于加害人与被害人真实意思表示；在刑事和解的整个过程中是否存在人民法院利用职权强迫一方接受或拒绝对方提出的和解协议，以及法官徇私枉法、枉法裁判、收受贿赂等违法犯罪行为。如果发现存在上述违法犯罪行为的，应当依法向其送达纠正违法意见书或依法追究刑事责任。(3)建立专门的刑事和解备案制度。所有的刑事和解案件必须在案件管理中心登记，包括：当事人基本情况、主要案情、案由、和解协议、结案方式、承办人及主管检察长意见及回访情况等。

参考文献：

[1] 宋英辉.刑事和解的实证研究[M].北京：北京大学出版社，2010：25.

[2] 孙 谦.人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用[M].北京：中国检察出版社，2012：343-344.

[3] 张 欣.刑事和解制度研究[C]//徐静村.刑事诉讼前沿研究(第六卷).北京：中国检察出版社，2007.

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[5] 傅文魁.刑事和解的实证分析[J].国家检察官学院学报，2006(6)：60-63.

[6] 樊学勇，杨 涛.公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视角[J].北京人民警察学院学报，2006(6)：11-14.

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[8] 马静华，罗 宁.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等专科学校学报，2006(1)：66-72.