行政主体理论的反思与重构

仪喜峰

（上海海事大学，上海 201306）

行政主体理论的反思与重构

仪喜峰

（上海海事大学，上海 201306）

中国行政主体的概念强调“名义”要素，反造成“名义”与“责任”脱节。行政主体是行政权的归属者和行政责任的承担者，不同于行政行为主体和行政诉讼被告。行政主体可以重构为国家、地方政府和社会公法人。

行政主体；行政行为；国家；社会公法人

行政主体这一术语，是在起草和制定《行政诉讼法》的特定背景下移植于我国的，该概念的出现省却了用语上的麻烦，被人们视为“行政机关和授权组织”的代称，并为寻找和确定行政法律责任的承担者提供了方便，甚至在一定程度上，人们经常把行政主体和行政诉讼被告等同视之，似乎是同一主体在不同阶段的不同称呼。可以说，自该理论引入我国过程时起，关于其概念界定、种类区分以及与相关主体的辨别等问题，学界一直存在不同认识，本文拟对此予以初步探讨和型构。

一、行政主体概念简析

（一）国内行政主体的界定

按照国内行政法学界的分析，对于行政主体的定义有以下几种解读。马怀德教授认为，行政主体是指能够以自己的名义实施国家行政管理，并承受由此引起的法律后果的国家行政机关和社会组织[1]。姜明安教授认为，行政主体是能以自己的名义对外行使行政职权，实现行政任务，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织[2]。方世荣教授认为，行政主体是以其行政法上的权利能力和行为能力独立行使国家行政权力的主体，是行政法律关系中与行政相对人互有权利义务的另一方当事人[3]。应松年教授认为，行政主体是指依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织[4]。其它关于行政主体概念的表述，基本相同，兹不列举。实际上，上述四种较有代表性的观点实质上基本相同。大致都是从四个方面来理解，我们可把它分解为四个要件：第一，组织要件，行政主体是人与物的结合体，其主要表现为行政机关和具有法律法规授权的组织，国家工作人员个人不可能单独成为独立的行政主体；第二，行为要件，行政主体在客观上存在着中行使行政权的行为，可以表现为动态的作为和静态的不作为；第三，名义要件，行政主体可以用自己的主体名称运用行政权；第四，责任要件，行政主体能够自身承担因运作行政权而引发的相应责任，体现为承担行政诉讼被告责任和行政复议被申请人责任，不包括国家赔偿责任。

（二）西方行政主体的概念

我国上述看似严谨的概念，却有被学者们广为质疑的两难困境：国家在我国赔偿法中是责任主体，行政机关和授权组织仅是赔偿义务机关或赔偿被请求人，而不是责任主体，若国家不是行政主体，则其怎能顺理成章地承担赔偿责任？若国家是行政主体，却为何不见“国家”以自身名义作出行政行为并接受法院的司法审查？正是“国家”在行政主体理论和赔偿理论中的两难困境，凸显出国内现行的行政主体理论与国外行政主体理论的重大区别。要理顺这些问题，还要从行政主体概念的来源地说起。

法国是公众承认的行政法发源地。法国行政主体是指的是掌握行政职权的组织，即拥有担负行政职务的权力，并担负因为运用职权而引发的权力、责任和义务的主体[5]38。该概念着重突出了负担权利、义务和责任的重要意义，如外交部进行外交活动是实施行政职务，但责任并不属于外交部，外交部签订一个援外条约时，经费由财政部负担，所以外交部不是一个行政主体。法国创造行政主体概念的法律价值体现于，使众多行政行为产生的权利、义务、责任归属于一个中心，达至行政活动的统一和连续，它是一种法律技术。德国行政主体是和公民相对照的概念，其着重点表现在权利能力，法律将权利能力授权给特定组织，让从普通组织变成特定的行政主体[6]497。行政主体因此在法律上享有权利、承担义务，拥有治理权并可成立下属单位以便于权力的实施，借此完成法律赋予的职责[7]。它包括国家、各州（以地域为基础的公法人）、地方政府、公共机构（如公立学校、公园、公立医院等）、公法财团（如各种基金会）。日本行政主体指的是行政法律关系中与行政相对人对应的一方当事人，它掌握着行政职权，与行政权的主体或国家治理权的主体是同质概念，行政主体即行政权的代表者。在日本目前的法律框架下，按照国民主权思想，行政权起始于国民，是国民托付行政机关行使行政权，行政权归属于国家或公共团体[8]232。

（三）中西行政主体概念比较

通过对上述国家行政主体概念的比较分析，我们可以看出以下共同特点：第一，均注重从行为和责任两个要素建构行政主体概念，“行为”即实施行政职务或行使行政权，“责任”即承担义务，是权力行使后果的最终归属。第二，均没有从“名义”的角度阐释行政主体的定义，至于“组织体”是运用自己的名义，或者用行政单位的名称处理行政事务活动，这些国家的法学理论在所不问。从这两点可看出，行政主体的真正价值或者说要解决的问题是要找到法律上的责任承担者，准确地讲是财产责任或赔偿责任的承担者，至于财产之外的其它责任，如因越权而撤销的责任，由作出行为的机关承担即可，行政主体才是实质的责任主体。由于这些国家要么是联邦制，要么是地方自治型单一制，中央与地方基于地域和管辖事务而存在行政分权和公务分权，从而使享有行政权的主体相对多样化。

与此相对，我国学者在定义行政主体概念的时候，一致强调“名义”要素，这反倒造成“名义”与“责任”的脱节，作为主体的行政机关以自己的名义实施职务行为，却让不是行政主体的“国家”承担赔偿责任，岂不是“名不副实”？从概念内在矛盾可知，我们尚未意识到行政主体所蕴含的意义与功用，换句话说，国内的行政主体理论尚不能自圆其说。而法、德、日等国的行政主体理论却没有这样的内在矛盾。从法理意义上讲，是主体自然会有“行为”，但行为的实施者以及实施者是否以主体的名义活动，却是另外一回事。这从国外行政行为的概念上可见一斑。在法国，行政处理是行政机关对具体事件作出的决定[5]152。行政处理不是以行政主体的名义，而是以行政机关的名义作出行为。在德国有关论述也明确表明行政机关是代表行政主体进行活动的，虽然“行政机关有权对外——特别是在与公民的关系中——采取自己的名义，但这一事实并未改变：与公民相对应的行政法律主体是相应的行政主体。”[6]498在德国，行政行为意味着某种主权措施，并且是在公法领域针对具体事件所采取的主权措施，具有外部效力。在日本，行政厅代表行政主体具体实施行政活动、行使行政权，它针对具体事实，对外部所作出产生直接法律效果的行为就被称为行政行为。正如陈新民教授指出的那样：“主体本意即拥有者，行政主体意义便是行政权之拥有者，并不涉及该权力拥有执行人是否以自己的名义（这在行政代理的情况下会出现）。”[9]84实施行政行为的机关可以多种多样，可以因需要而被设立或被撤销，但行政主体却是相对恒定的，并不因其设立的机关或机构的增减而变化。

笔者试作如下表述：“行政主体指的是具有行政权，可以通过它设立的机关行使行政权力，并独自承担责任的组织。”该概念实质上包括三个要素，并且责任也仅指狭义上的赔偿责任。由此看来，国家应是行政主体，而原来“行政机关和法律法规授权组织”应是代表行政主体——国家来行使行政权的，它们可以“以自己的名义”而不必以“行政主体”的名义实施行政权，并且要对行政行为承担诉讼中的责任。

二、“国家”作为行政主体的再认识

（一）“国家”在行政主体理论中的内涵

法国学界，“国家”在该理论中是与地方团体相对的行政实体，它的行政组织由中央和地方两个层次构成。其中，地方国家行政机关是和地方团体不同的概念。前者是同一行政主体国家内部的行政组织，而地方团体则是区别于“国家”的独自存在的行政实体，能够以自己名义承担责任。在德国，国家是原始的行政主体，它属于公法人中的地域社团。国家的权力由《基本法》规定，由联邦政府行使；德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔认为国家行政包托联邦行政和州行政，但作为地方政府的县和乡镇，却是独立的行政主体[6]500。在日本，国家担当的事务极为广泛，具体承担国家行政职能的是以内阁为首的国家行政组织。

仔细品味作为行政主体的国家之含义，就会发现，在法国它是有物质载体和存在形式的。它通过设置中央和地方国家行政机关以标志其存在，由此，国家才成为一个真正的行政实体。在日本，国家的含义与法国相近，我国研究日本行政法的专家杨建顺先生认为，日本的“国家”观念基本上与我国“中央政府”概念相一致[8]233。进一步明确的说，如果我们把法、日等作为行政主体的国家所设立的行政机关理解为我国的中央政府，似乎并无不妥。也就是说，它们的“国家”并不包括地方，国家设置的行政机关也不包括地方行政机关。

（二）宪法意义上的“国家”与行政法意义上的“国家”之比较

从宪法学角度来讲，无论是中国还是西方，国家的含义大体相近，即由主权、领土、国民组成的实体。从行政法意义来讲，在法日等国，作为行政主体的国家，从权力属性和内容上讲，它仅是行政权的归属主体，不包括立法权和司法权；从管辖事务来讲，并不包括地方自治范围内的事务，仅是涉及中央的事务；从其设立的机关来判断，宪法意义上的国家机关包罗全部公权力组织体，如立法机关、司法机关和行政机关，而行政主体意义上的国家，其设置的相应机关为中央国家行政机关或中央政府，而不包括地方实体设置的机关或组织。

具体到我国而言，笔者拟建构的行政主体概念，突显出承担赔偿责任的重要性。可以说，行政主体与行政赔偿责任的主体已达成一致的内涵与外延，都指的是“国家”。我国的国家结构形式是单一制，不是联邦制，现行宪法第三条第四款规定“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，该条款明确了中央的统一领导，因此我国的宪法体制根本不存在中央与地方的分权，从宪法文本的其它条款也可以看出，国务院是国家最高行政机力的行使者和归属者；“国家”作为一个重要的行政主体，其设置的机关则包括中央政府和地方政府。或者说，在我国宪法意义上的国家与作为行政主体意义上的国家，就目前来讲是一个概念。

三、行政主体概念的外延辨析

（一）行政主体与行为主体

行政主体是行政权的归属者和行政责任的承担着，行政机关是行政主体所设置的机构，能够自身执掌行政职能；而行为主体不仅仅指合法设立的行政机关，实际上也包括违法行使行政权的机关。一般认为行为主体是行政行为的构成要件，也即享有行政权能的组织，包括合法设立的行政机关，也包括违法越权行政和无权限行政的机关、机构和组织，不论行为主体是否具备执法资格，并不影响行政行为的成立。从机关或组织的种类来判断，行为主体的范围无疑要大于行政主体。

我国行政主体理论和行政行为理论直接相连，但在大陆法系，其行政主体理论与行政行为理论却无直接的联系。比如法国，其行政行为也即行政处理的构成要素包括权限、程序、形式三点，而有效力的行政处理要求必须是合法成立的机关在其权限范围内作出行为，权限强调事务管辖权、地域管辖权、时间管辖权，它们突出了权限、职权或管辖权要素，这也与其“越权之诉”救济方式相照应。其实，我国行政行为合法要件中的主体要件也就是职权合法要素，即行政行为须是具有法定职权的行政机关或授权组织作出的，这从《行政诉讼法》有关规定上可以看出来，该法第五十四条第（二）款规定，具体行政行为超越职权或者滥用职权，法院可以判决撤销，可见，我国的立法对行政行为的合法性判断标准之一即是职权要素，而没有采用主体要件。

（二）行政主体与行政诉讼被告主体

从国外情况看，确定被告并不困难，他们往往把“方便诉讼”作为切入点，在法国，对于中央行政机关的行为存有异议，由该行政机关的部长作为被告；对地方国家行政机关作出的行政行为不认同的，则由中央政府在该地的代表——省长作被告；在地方如果行政责任由地方团体承担，那么就由该地方议会主席担任被告。在日本，行政诉讼的被告是作出行政行为（行政处分）的行政厅，而不是行政主体，行政厅原本不具有权利能力，不具备诉讼当事人的资格，但在撤销之诉中，从方便诉讼出发，立法原则上以行政厅为被告，撤销处分诉讼以作出处分的行政厅为被告，撤销裁决诉讼以作出裁决的行政厅为被告。若没有可以作为被告的行政厅时，则须以该处分或裁决所归属的国家或地方公共团体作为被告起诉。在美国，司法审查诉讼的被告问题相对容易，通常以做出该行为的行政机关或其负责人作为诉讼被告，后来联邦法院在司法实践中允许居住在外地各州的原告以设在外地联邦行政机构的下级官员作为被告，原告还可以选择决定是对一个单独起诉或对几个合并起诉。

总之，国外诉讼理论一直在放宽被告的范围，不断地扩展行政诉讼的受案范围，以充分保护公民的合法权益，它们以行政主体为被告并不是基于行政实体权利主体与诉讼权利主体相一致的考虑，实质上是为了弥补可能出现被告难以确定的法律漏洞，以方便公民的诉讼。我国学者往往把行政主体和行政诉讼被告视为同一组织在不同行政阶段的相应称号，把二者等同视之。这样即限制了行政主体理论在我国的拓展与深化，也为实践中确定被告人为地造成理论上的束缚。如果一个机构或组织不是行政主体，尽管实施了具有行政管理职权的行为，那么它也不会“自负其责”成为被告，况且在实践中非法律、法规、规章授权的组织运用行政权的事例屡见不鲜，依照传统的行政主体理论则产生确定被告困难的问题。形塑符合现实需要的行政主体理论，应与行为主体，尤其是行政被诉人相区别开来。

四、我国行政主体理论之重构

行政主体理论存在于宪法和法治的深厚背景下，存在于中国政治和经济体制改革的雄伟实践中，要建构我国行政主体理论，必须立足于正确的路径，而不能从行政行为主体、行政诉讼被告主体的角度出发，否则只能抹煞该理论在行政法学中的价值。

笔者建议我国的行政主体大体上可以重新型构为三类。第一类是国家。其行政组织即中央行政机关，这与法、日等国的国家主体相对应，机关组织设置也大体相似；第二类是地方政府，主要指以现行行政区划为基础的省级、地市级、县（市）级、乡镇级四类政府；第三类是社会公法人。具体包括公立大学、公立图书馆、博物馆、行政性公司、社会中介组织等。第三类主体的存在基础在于政治国家向市民社会“还权”，第一类主体与第二类主体仍是基于政治国家内部的一种合理分工而区分的。前两类主体受行政组织法调整，由中央和地方政府组织法对其机构设置、职权、职能、职责等进行合理界定和分工，属于正式编制和财政支配之列，第三类主体不在行政编制，经费不由财政列支，它既可以从事行政事务，也可以从事私法活动，当其从事行政法律、法规规定范围内的活动时，即成为行政主体，要对其行为承担赔偿责任。行政权总是归属于这三类主体，行政赔偿责任总是由这三类主体承担，但具体实施行政行为以及成为行政诉讼被告的却是主体之下设立的机关、组织。这样的型构突出了行政主体理论自身的价值，并且与行政行为理论和诉讼主体理论相对分离，不但为后者的发展提供了理论空间，还为日后进一步丰富和完善行政法学理论奠定了基石。

［1］马怀德．行政法与行政诉讼法［M］．北京：中国政法大学出版社，2012．22.

［2］姜明安．行政法［M］．北京：科学出版社出版社，2010．111.

［3］方世荣．行政法与行政诉讼法学［M］．北京：人民法院出版社，2008．63.

［4］应松年．行政法与行政诉讼法学［M］．北京：法律出版社，2010．57.

［5］王名扬．法国行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［6］［德］哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．高家伟，译．北京：法律出版社，2000．

［7］吴庚．行政法的理论与实用［M］．台北：三民书局，2000．164.

［8］杨建顺．日本行政法通论［M］．北京：中国法制出版社，1998．

［9］陈新民．中国行政法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．

Reflection and Reconstruction of Administrative Subject Theory

YI Xi-feng
（Shanghai Maritime University,Shanghai,201306）

The concept of Chinese administrative subject emphasizes the“nominal”elements,resulting in“nominal”and“responsibility”out of touch.Administrative subject is the ownership of the executive power and administrative responsibility.Administrative subject is different from administrative behavior main body and the administrative lawsuit defendant.The administrative main body can be reconstructed as the state,local government and social public legal person.

administrative subject;administrative behavior;the state;social public legal person

D922.11

A

2095-1140（2014）02-0053-05

（责任编辑：天下溪）

2013-12-16

教育部人文社科基金青年项目“海权入宪及海权法律保障机制研究”（13YJC820095）；上海市教委科研创新项目“宪法视野下的海洋强国战略研究”（14YS048）；中国海洋发展研究中心科研项目“宪法视野下的海权保护研究”（AOCQN201316）。

仪喜峰（1974-），男，河南新郑人，上海海事大学法学院讲师，法学博士，主要从事宪法学与行政法学研究。