被害人视野中的违法侦查法律制裁

兰跃军

（上海大学，上海 200444）

被害人视野中的违法侦查法律制裁

兰跃军

（上海大学，上海 200444）

违法侦查作为一种程序性违法行为，不仅可能侵犯犯罪嫌疑人合法权利，而且可能造成被害人权利的损害。不同违法侦查行为对被害人权利造成损害不同。为了更好地保护被害人权利，必须对违法侦查行为进行法律制裁，包括实体性制裁和程序性制裁。违法侦查法律制裁的种类应当随违法侦查表现形式不同而不同。

被害人；违法侦查；法律制裁

程序法定原则与罪刑法定原则是现代法治国家刑事法的两大基石。前者要求诉讼行为的进行必须遵守法律规定的程序，否则就要受到相应的程序性制裁。违法侦查作为一种程序性违法行为，不仅可能侵犯犯罪嫌疑人合法权利，而且可能造成被害人权利的损害。为了更好地保护被害人权利，必须对违法侦查行为进行法律制裁，包括实体性制裁和程序性制裁。

一、违法侦查的界定及表现形式

（一）违法侦查的界定

违法侦查行为的大量存在，已经成为我国侦查实践乃至刑事诉讼中不可回避的一个现象①从最高人民检察院近历年工作报告看，全国检察机关2006年对侦查活动中的违法情况提出纠正意见11368件次；2007年对侦查活动中滥用强制措施等违法情况提出纠正意见50742件次；2008年对侦查活动中滥用强制措施等违法情况提出纠正意见22050件次；2009年对侦查活动中的违法情况提出纠正意见25664件次；2010年对侦查活动中的违法情况提出纠正意见33836件次；2011年对侦查中的违法情况提出纠正意见39432件次；2012年对侦查中的违法情况提出纠正意见56837件次。。但如何界定违法侦查，学界和实务界存在争议。

违法侦查是与合法侦查相对的一个概念。根据我国《刑事诉讼法》第三条第二款规定，公安机关进行刑事诉讼包括实施各种侦查行为，必须严格遵守《刑事诉讼法》和其他法律规定的诉讼程序。同时，《刑事诉讼法》第一百零六条第一款明确地给“侦查”一词下了定义。为此，笔者认为，违法侦查就是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中，违反法律规定的诉讼程序所进行的专门性调查工作或有关的强制性措施。我国司法实践中最典型的违法侦查行为就是刑讯逼供和超期羁押这两大顽疾。违法侦查作为一种程序性违法行为，其最显著的特征包括两个方面：第一，违法性，即实施该专门性调查工作或有关的强制性措施没有法律依据，包括实体法依据或程序法依据。第二，强制性，侦查行为强制性根源于国家权力的强制性。因为侦查工作是以国家强制力作为后盾的，其收集人证、物证、书证的行为需要借助国家强制力。侦查行为越是具有强制性，其侵犯涉案公民包括被害人权利的可能性就越大，违法侦查更是如此。违法侦查产生的原因因案而异，从司法实践看，它包括侦查体制不完善、侦查权本身的扩张性、侦查过程的监督制约机制弱化，以及侦查人员重实体轻程序观念等。

（二）违法侦查的表现形式

违法侦查在司法实践中有许多种表现形式，包括侦查主体违法、目的违法、行为方式违法和期限违法等。例如，湖北省人民检察院2006年制定的《刑事立案与侦查活动监督调查办法（试行）》第二条将违法侦查行为概括为十四种，即：（1）应当立案侦查不立案侦查的或不应当立案侦查而立案侦查的；（2）对犯罪嫌疑人刑讯逼供、诱供的；（3）对被害人、证人以体罚、威胁、诱骗等非法手段收集证据的；（4）伪造、隐匿、销毁、调换或者私自涂改证据的；（5）徇私舞弊，对明知是无罪的证据或有罪的证据而不予收集的或放纵、包庇犯罪分子的；（6）滥用强制性措施，对明知不属于犯罪嫌疑人的财产而予以查封、扣押或追缴的；（7）故意制造冤、假、错案的；（8）在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的；（9）在侦查过程中不应当撤案而撤案的；（10）贪污、挪用、调换所扣押、冻结的款物及其孽息的；（11）违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的；（12）违反羁押和办案期限规定的；（13）侦查中违反法律规定不作为，造成后果的；（14）在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的。还有学者对福建省厦门市集美区公安机关违法侦查情形进行分析，将当地侦查活动的违法表现概括为八个方面，即：（1）未在规定时间内通知被拘留人家属；（2）超期羁押；（3）未立案先讯问；（4）单人讯问；（5）通知行为不规范；（6）物证保管不善；（7）逮捕适用罪名错误；（8）扣押物证不见证人[1]。这些违法侦查行为不仅侵犯犯罪嫌疑人合法权利，而且侵害被害人合法权利，导致被害人再度被害或“二次被害”。为此，2012年《刑事诉讼法》增加第一百一十五条规定了当事人救济途径，进一步强化了对侦查活动的监督，它明确赋予被害人及其诉讼代理人对五种法定违法侦查行为申诉、控告权，有利于保护侦查程序被害人权利。但笔者认为，它适用范围过于狭窄，许多还是立法规定的重复，有待吸收各地司法实践适当扩大。

二、违法侦查对被害人权利保护的影响

不同形式的违法侦查对被害人权利保护产生不同的影响。从司法实践来看，主要表现在以下四个方面：

（一）直接侵害被害人权利

这在侦查实践中存在多种情形。例如，在被害人报案或控告后，公安、检察机关应当采取紧急措施而不作为，以及应当立案侦查而不立案侦查等，导致犯罪嫌疑人逃避侦查、毁灭证据甚至重复侵害被害人，直接侵害被害人权利。有的侦查人员破案心切，漠视被害人权利保护，在询问被害人过程中采取暴力、威胁等暴力取证手段，或者不当询问侵犯被害人隐私，导致被害人人身受到损害或“二次被害”。根据《刑事诉讼法》第一百三十条规定，检查妇女（包括女性被害人）的身体，应当由女工作人员或医师进行，并且不得对被害人进行强制人身检查。但在司法实践中，有的侦查人员法制意识淡薄，在对被害人进行人身检查时忽略了这些法律规定，从而直接侵害被害人隐私权，造成被害人“二次被害”。根据《刑事诉讼法》第二百三十四条规定，公安、检察机关应当将被害人的合法财产及时返还被害人，但有的侦查机关迟迟不予返还，甚至变相转为侦查机关所有或长期非法侵占，从而侵犯被害人财产权。此外，《刑事诉讼法》第一百四十六条明确要求侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知被害人，并且可以根据被害人申请进行补充鉴定或重新鉴定。但司法实践中侦查机关很少主动告知被害人鉴定意见，这不仅直接侵犯了被害人对鉴定意见尤其是伤情鉴定意见的知情权，而且使被害人丧失提出补充鉴定或重新鉴定的机会，从而可能使自己人身或财产权利受到侵害。

（二）直接造成新的被害人

这主要表现在刑讯逼供、暴力取证等违法取证中，由于侦查机关在讯问犯罪嫌疑人过程中采取肉刑或变相肉刑等方式逼取犯罪嫌疑人口供，或者在询问证人、被害人过程中采取暴力、威胁等手段获取证人证言、被害人陈述等，造成犯罪嫌疑人、证人、被害人等人身、财产损害，从犯罪嫌疑人、证人、被害人等转变为新的犯罪行为的被害人。虽然我国《刑法》已经分别将它们规定刑讯逼供罪和暴力取证罪，但由于侦查过程的封闭性，受侵害人在整个侦查过程中都处于被动甚至失去人身自由的境地，很难收集到能证明侦查人员程序违法的证据，造成实践中“违法多、举报多、查处少”的局面，从而导致此类被害人权利更难得到保护。2004年12月14日，甘肃省平凉市崆峒区公安分局花所乡派出所干警正在询问一起治安案件的当事人，所长郑发祥推门进屋对证人韩贞录问话。在问话中，郑发祥认为韩贞录没有如实作证，就用拳击打其头部，并抓住其头往墙上撞，致使韩贞录硬脑膜下广泛性出血，三天后死亡[2]。

（三）导致冤假错案，使真正的被害人得不到保护或权利受到损害

从国内外发生的冤假错案的原因分析，违法侦查是产生的根源。有学者对我国137起典型的刑事错案成因进行实证研究后发现，在12项致错因素中，侦查机关不当行为（包括违法侦查）排在首位。这137起案件中有103起案件存在不同形式的侦查机关不当行为[3]。违法侦查导致冤假错案，其中有的属于被害人认定错误，没有使真正的被害人得到法律保护，甚至还继续遭到侵害。有的案件属于犯罪嫌疑人确认错误，假犯罪嫌疑人冒名顶替后受到刑事追诉，而真正的犯罪嫌疑人继续逍遥法外，有的还对被害人进行打击报复。还有的案件犯罪嫌疑人和被害人都没有错误，但由于违法侦查，导致证据出现错误，被害人的真实损害情况无法收集到足够的证据予以证实，从而也使得被害人权利难以得到充分的保护。例如，在盗窃案件中，如果只有犯罪嫌疑人供述的盗窃数额，没有其他证据证明被害人被盗财产数额高于犯罪嫌疑人供述，根据“存疑有利于被告人”原则，公安司法机关只能按照较低的数额作出有利于犯罪嫌疑人的认定，被害人的赔偿请求无法得到充分满足。湖北佘祥林和河南赵作海故意杀人冤案都是因为当年认定已经死亡的“被害人”复活才得以平反，而这些被认定已经死亡的“被害人”的合法权利在犯罪嫌疑人蒙冤入狱期间显然受到不同程度侵害，如户口被注销、农村承包地被收回、财产被分割继承等。

（四）导致诉讼终止或程序倒流，使得被害人失去获得正义的机会

法谚云：“无制裁则无法律规则”。违法侦查作为一种程序性违法行为，应当受到相应的程序性制裁，包括宣告侦查程序违法和宣告侦查行为无效等，这是程序法定原则的应有之义。然而，程序性制裁本身也存在一系列局限性。美国联邦最高法院卡多佐大法官为此曾提出过一个著名的疑问——“因为警察违法，就使有罪的人逃脱法网。”“因为刑事诉讼程序存在错误，就放弃被害人的利益之维护。”被害人所固有的借助国家司法制度的力量寻求复仇和赔偿的欲望就得不到实现。这必将使得那些没有任何过错的被害人蒙受利益损失[4]。而根据诉讼法理，被害人作为与案件结局有着直接利害关系的当事人，如果由于违法侦查而在法院作出排除非法证据、终止诉讼、侦查行为无效结论时，被完全剥夺了参与裁决制作过程的机会，或只能发挥公诉辅助者的角色，根本无从充分有效地影响裁判者的裁判结论，这种程序设计显然是不公正的。

三、违法侦查法律制裁对被害人权利的保护

我国《刑事诉讼法》第十四条规定，刑事诉讼参与人（包括被害人）对于审判人员、检察人员、侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。立法设定这一条款具有双重目的：一是为刑事诉讼参与人（包括被害人）私权利受到国家公权力侵害时提供一种救济途径，可以震慑并及时发现、制止侦查、检察、审判人员的侵权甚至犯罪行为（包括违法侦查行为）；二是为了有效预防或及时矫正刑事错案，使各种程序性违法行为及时得到法律制裁。从各国刑事法理论和实践来看，针对违法侦查对被害人权利保护产生的不同影响，抑制违法侦查保护被害人权利的措施包括实体性制裁和程序性制裁两个方面。

（一）实体性制裁

从立法规定看，违法侦查的实体性制裁方式主要包括刑事责任、民事责任、行政纪律处分和国家赔偿四种。对于“刑讯逼供”和“暴力取证”这两种严重的程序性违法行为，刑法规定以刑讯逼供罪和暴力取证罪追究相关人员的刑事责任。对于违法侦查造成被害人民事权利受到损害的，被害人可以通过附带民事诉讼或独立的民事诉讼要求赔偿。根据《人民警察法》、《检察官法》等相关法律、法规规定，公安、检察机关对于侦查人员违法侦查行为可以给予警告、记过、降级、开除等行政纪律处分。此外，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权获得国家赔偿。侦查机关及其工作人员违法行使刑事拘留、逮捕等权力或者在刑事诉讼中违法侵犯公民人身权和财产权，应该承担国家赔偿责任。国家承担赔偿责任后，可以向故意或有重大过失的侦查人员追偿。可见，通过对实施违法侦查行为的侦查人员追究刑事责任和行政纪律处分，可以在一定程度上满足被害人的报复心理；通过承担民事责任和国家赔偿责任，可以使被害人受到损害的一些民事权利得到恢复。这对于保护被害人权利都是有益的。

然而，违法侦查的实体性制裁本身也存在一些局限性，主要体现在：刑罚只能对那些达到犯罪程度的违法侦查行为进行制裁，而我国刑法中涉及对违法侦查行为进行刑事制裁的只是有限的几个罪名，但刑事侦查中可能发生的违法行为种类繁多，刑法不可能将所有的违法侦查行为当作犯罪进行处理，而且，由于这些犯罪的立案管辖权都属于公安机关和人民检察院，他们与违法的侦查人员在职业心理上具有高度的认同感，因而对违法侦查行为往往持有宽容的态度，很难从根本上抑制违法侦查行为，这是其一；其二，民事法律设定的证明责任分配依据“谁主张、谁举证”原则，我国侦查程序封闭性极强，犯罪嫌疑人（即违法侦查行为的被害人）往往难以履行相应的举证责任，从而获得民事赔偿；第三，根据我国《国家赔偿法》规定，只有相对人受到了实际损害，国家才进行赔偿，反之，即使侦查人员实施了违法侦查行为，但相对人没有受到实际损失，国家也不负责赔偿；而且国家赔偿的前置性程序——必须首先由有权机关（通常就是涉嫌违法的机关）确认存在违法侦查事实。这也给被害人申请国家赔偿权利的实现设置了相当大的障碍；第四，《人民警察法》、《检察官法》虽然对侦查活动中可能出现的一些常见的违法行为做出了禁止性规定，并规定了相应的纪律处分，但他们无法对侦查活动中所能出现的所有违法行为加以列举。这些都决定了实体性制裁对于抑制违法侦查行为和保护被害人权利的作用有限，还需要从诉讼程序内寻找解决办法，将实体性制裁和程序性制裁结合起来。

（二）程序性制裁

对违反法定程序的行为进行程序性制裁，这是程序法定原则的重要内容，也是保证公安司法机关严格依照法定程序办案的重要措施。目前，我国刑事司法实践尤其是侦查程序中程序性违法现象还比较严重，一个重要的原因就是缺乏完善的程序性制裁机制。所谓程序性制裁，是指侦查、起诉、审判人员以及诉讼参与人因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。其追究责任的方式是“宣告无效”，即由法院以权威的方式宣告那些受到程序性违法行为直接影响的证据、起诉、判决、羁押命令等失去法律效力，不再产生预期的法律效果。对违法侦查行为实行程序性制裁的目的就是禁止侦查机关从违法侦查行为中获取任何利益，包括使用违法侦查所获取的证据指控被告人或推进诉讼进程等。从国外立法规定看，违法侦查的程序性制裁主要包括五种模式，即终止诉讼或撤销起诉、非法证据排除或证据禁止、撤销原判、诉讼行为无效和解除羁押。其中，撤销原判是针对下级法院审判程序中的违法行为，在此不作讨论。其他四种程序性制裁模式对被害人权利保护既有积极影响，也可能带来某些消极后果，有的本身就具有两面性。

1.终止诉讼或撤销起诉。这是英美法系国家（地区）针对警察、检察官滥用诉讼程序或侵犯宪法性权利的行为所实行的一种程序性救济制度，我国法律没有相关规定。法官一旦经过程序性裁判程序命令诉讼终止或撤销起诉，就意味着检控方的起诉被宣告无效，相关审判程序不再继续进行，被告人事实上等同于被宣告无罪。而且，根据不同情形，法官还可以禁止检察官针对同一行为再次提起公诉。因此，如果违法侦查导致法院终止诉讼或撤销起诉，那么被害人的追诉请求就可能要落空，被害人被害后寻求报复的心理和获得损害赔偿的愿望根本无法实现。这对被害人权利保护显然是不利的。

2.非法证据排除或证据禁止。这是两大法系国家（地区）针对警察、检察官的违法侦查行为直接损害了当事人（包括被害人）的基本权利（或宪法权利）或者破坏了基本的法治原则而实行的一种程序性制裁机制。有关国际公约对此也有明确规定。1994年世界刑法学协会第十五届代表大会通过《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》规定：“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”（第十条）“严重侵犯隐私基本权利的证据方法，诸如窃听录音，必须经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据。”（第十一条）2010年7月实施的《非法证据排除规定》规定了非法证据的概念、非法证据排除的范围和排除非法证据程序等，基本确立了中国式的非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》第五十四条至第五十八条吸收了该规定的内容，使得非法证据排除成为我国抑制违法侦查的一种重要手段。从立法规定和司法实践看，非法证据排除或证据禁止的本质是通过法院司法审查的方式对侦查程序尤其是侦查取证行为的合法性进行审查并作出裁判，将检控方通过违法侦查所取得的证据作为非法证据予以排除，从而削弱检控方赖以起诉的证据体系[5]。根据《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》规定，如果被害人认为某证据是侦查人员以非法方式取得的，并且提供相关线索或证据，也可以申请法院启动非法证据排除程序。但是，非法证据仅仅是因为取证程序违反法律规定而被排除，并不是它没有证明力。对于那些以侵犯被害人基本权利的方式取得的非法证据予以排除，有利于抑制侦查人员违法侦查侵害被害人权利，这对被害人权利保护是有利的。而对那些可以证明被害人的诉讼主张或支持被害人诉讼请求的非法证据一律以取证程序违法为由予以排除，将不利于被害人权利保护甚至损害被害人利益。这是因为，被害人作为控诉方当事人，与检察机关在追诉目标上是一致的。非法证据排除或证据禁止削弱了检控方赖以起诉的证据体系，甚至可能导致整个案件无法继续进行。这就可能使被害人的追诉请求和赔偿愿望无法实现，从而使得被害人权利保护因为侦查人员的违法取证而受到损害。笔者认为，这是法官作出非法证据排除或证据禁止裁判时需要认真权衡的一个问题。美国学者认为：“非法证据排除规则仅仅是威胁警察非法行为和给罪犯定罪之间的一种中间措施。作为一种制裁措施，它的理论基础仅仅在于它比其他任何做法都能够在这两个目标之间达到一种更好的平衡。”“最高法院采纳非法证据排除规则就是因为没有其他更为有效的方法。”[6]换言之，非法证据排除规则的使用应当具有谦抑性，不得已而为之。如果有其他措施能够达到同样的效果，非法证据排除规则就应停止使用。

3.诉讼行为无效。这是大陆法系国家（地区）所独有的一种程序性制裁制度，它通过法院对有关诉讼行为的合法性进行程序性审查，确认警察、检察官或法官的行为存在严重程序性违法或程序瑕疵，从而直接宣告该诉讼行为丧失法律效力。诉讼行为无效导致诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级，所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身，都不再产生任何法律效力[7]。《意大利刑事诉讼法典》第二百一十三条规定，在对人进行辨认时，法官应当要求辨认者（包括被害人）描述有关人员的情况，列举一切它所记得的特征，然后询问他以前是否对该人进行过辨认，在案件发生前后是否见过被辨认者或其照片，是否有人向其指出或描述过该人，以及是否存在其它可能影响辨认可信性的情况。同时，对于所有的辨认活动及有关陈述，法官都必须在笔录中加以载明。违反上述法律程序所进行的辨认活动，一律无效。诉讼行为无效与非法证据排除或证据禁止一样，对被害人权利保护也具有两面性，需要法官认真权衡，努力维持犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡。对于那些侵犯被害人权利的违法侦查行为，法院通过被害人申请或依职权宣告该侦查行为无效，可以实现对被害人权利的救济功能。但对于那些没有损害被害人权利而进行的违法侦查行为，其收集的证据可能有助于证明案件事实真相和支持被害人的诉讼主张和赔偿请求，法院以取证程序存在瑕疵为由宣告侦查行为无效就可能损害被害人权利。

4.解除羁押。这是一些国家针对预审法官或侦查法官在不具备法定羁押理由的情况下采取未决羁押措施所实施的一种程序性制裁机制。法官通过对未决羁押的司法审查，一旦确定羁押本来就不具备法定的羁押理由，或者继续实施未决羁押是没有法定根据的，或者未决羁押在其他方面违反了法定的诉讼程序，就可以做出解除未决羁押的裁决。这时，犯罪嫌疑人就可能被无条件释放，或者变更为保释等非羁押性强制措施，从而继续实施危害被害人权利的行为。为此，许多国家法律规定法官在裁决保释前应当听取被害人意见，或者实行附条件保释，增加保护被害人权利的禁止令内容，禁止犯罪嫌疑人接触被害人或实施其他可能损害被害人权利的行为。显然，解除羁押与终止诉讼或撤销起诉一样，也对被害人权利保护具有两面性，需要谨慎适用。

[1]刍议当前侦查活动中的违法表现、成因及对策[EB/OL].福建省厦门市集美区人民检察院网.www.smjcy.xm.fj.cn/ news/show.aspx?id=3319&cid=6，2013-12-19.

[2]焦点访谈：暴力取证法不可容[EB/OL].新浪网.http://www. cctv.com/news/china/20050824/102284.shtml，2013-8-25.

[3]刘品新.刑事错案的原因与对策[M].北京：中国法制出版社，2009.223.

[4]John Sprack.Emmins on Criminal Procedure[M].London: Blackstone Press Limited,2000.265-266.

[5]Craig M.Bradley.The Exclusionary Rule in Germany[J]. Harvard Law Review,1983,(March)：1032-1034.

[6][美]约翰·卡普兰.非法证据排除规则的限度[A].陈虎，译.陈兴良.刑事法评论（第22卷）[C].北京：北京大学出版社，2008.259-261.

[7]JoelSamaha.CriminalProcedure[M].USA：Wadsworth Publishing Company，1999.432-433.

The Sanctions for Illegal Investigation from the Victim Perspective

LANYue-jun
(Shanghai University,Shanghai,200444)

Illegal investigation as a procedural illegal behavior,not only may have infringed upon the legal rights of criminal suspects,but also may damage the rights of the victims.Different behaviors cause damage to the victim rights illegal investigation.In order to better protect the rights of the victims,we must carry on the legal sanction to the illegal investigation,including the substantive and procedural sanctions.The type of legal sanctions for illegal investigation should varies with the illegal investigation forms.

victims;illegal investigation;sanctions

D918

A

2095-1140（2014）02-0005-06

（责任编辑：李语湘）

2014-1-20

2011年国家社科基金项目“侦查程序被害人权利保护研究”（11BFX118）。

兰跃军（1970-），男，湖南东安人，上海大学法学院副教授，法学博士后，主要从事刑事诉讼法、证据法研究。