论宪法对基本权利之限制的逻辑

范晓强

（山东大学，山东济南 250100）

论宪法对基本权利之限制的逻辑

范晓强

（山东大学，山东济南 250100）

我国宪法在第二章规定了公民的基本权利与义务。毫无疑问，这是国家对公民基本权利的洋溢表达与热情拥护，也是国家对公民基本权利的直接肯定。对公民基本权利的尊重是任何一个法治国家的一项终极义务之所在，法治就意味着国家极力保障公民权利。然而，众所周知，权利的行使是有其界限的。因此，各国宪法在规定人民享有基本权利的同时，又对公民基本权利行使做出了相应的限制。就其宪法限制公民之基本权利而言，法律保留原则对于保障基本权利显得尤为重要，事物之内在本质在限制基本权利方面的考量也不容忽视，比例原则作为对限制的限制的审查标准对基本权利之保障起到了画龙点睛之笔。

基本权利；法律保留；事物本质；比例原则；对法律限制的限制

引言

诚然，在一个法治国家，宪法之基本规定，或为具体，或为抽象及宪法对公民基本权利保障及其限制之理念揭示，必须通过法律制度得以实践之。那么，我国宪法是如何对基本权利作出限制的呢？基本权利之保障与限制的界限又在哪儿呢？本文试从宪法对基本权利限制的目的与宪法对公民基本权利限制的立法表达、对基本权利限制的原则和对法律限制之限制的角度，分析与探讨我国宪法对基本权利的保障与限制，剖析其限制与保障的内在机理。

一、宪法规制基本权利之理念

宪法限制公民基本权利是以公共利益为前提，赋予立法者以立法（法律）之形式来限制之。但是，对公共利益之概念的厘清仿佛进入无底之源，不能一一道明，显然，公共利益此乃法律理论中之不确定性概念。这种不确定性站在国家解释法律之立场，仿佛各种权利因素皆可为公共利益。因此，公共利益易成为国家侵犯私人之利益或基本权利之托辞。再者，就公益与私益之本质而言，公益之概念并非完全排斥宪法所赋予公民之基本权利，两者并非处在完全孤立之状态，而是两者有交叉融合之处。这种基本权利的可限制性，与其说是以公共利益为前提，毋宁说是以宪法肯定其基本权利，基本权利有其自身的内在限制。内在制约是对个人之人权相互之间所存在的矛盾冲突的调整，以及被认为作为自由国家的最低限度之任务的社会秩序的维持和危险的防止[1]。德国学界对其基本权利之限制有内外两种理论，按照内在限制学说的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必须的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责[2]。如丹宁勋爵所言：法律之下的自由，也即自由或权利在法律所规定的之下。由于基本权利保障了人民的广泛自由权利，此种自由的行使，可能会影响到其他宪法所要保障的公益[3]348。因此，宪法既要保障基本权利实现及其权利所拥有之私利益，又要防止基本权利之行使侵害公共利益或其他私人合法的利益，是故，公益与私益处于一种隐含的紧张关系，这种紧张关系有待于立法者以制定法律来化解、权衡两者的利益，从而缓和两者之间的矛盾，这就赋予了立法者以全新的任务。

二、宪法对公民基本权利限制的立法表达

我国现行宪法在第二章中规定了公民之基本权利与义务。本章规定了基本权利的类型与基本权利行使所必须遵循的原则即权利行使的界限。各国宪法对基本权利限制的模式主要有以下几种[3]350-352：

（一）概括式的立法模式

世界各国宪法对基本权利之限制普遍采用的是概括式的立法模式。例如，德国基本法与日本国宪法均以普遍抽象的宪法规范来限制国民之基本权利，使其权利之行使有其界限，其规定所体现的是公民在行使自由与权利时，不得损害他人之自由与权利。我国宪法亦采用了概括式的立法模式。本条文集中体现了公民权利与义务的一致性，说明了权利行使的边界，是宪法对公民基本权利做出的总的原则性限制规定。但该条的问题是如果公民权利与公共利益亦或个人权利发生冲突，是一味的公民权利让步于公共利益吗？比如，公民在行集会、游行、示威示威的权利时，影响到了公共秩序或交通问题，能否以此项权利危害公共利益，因此，禁止行使该项权利。公共利益并不具有当然的、绝对的不可侵害性，当个人权利与公共利益面临冲突时，根据宪法原则讲，个人权利应该服从公共利益，但是还应考虑公共利益的正当性、合理性和合法性等诸因素进行权衡[4]。

（二）区别式的立法模式

我国现行宪法在公民的基本权利和义务一章中，对以公共利益为目的限制公民之基本权利做出了较为详尽的规定，对于不同类别的基本权利，宪法对之予以不同层次的限制规定。这种区分式的保留模式，在我国宪法中以以下几种方式出现：

1.单纯的法律保留。这种立法模式表现出宪法对立法者给予高度的信任，当然，这里所言的立法者尽指全国人大及其常委会。在此种方式下，立法者只要认为某项权利侵害公共利益，立法者即可以公共利益为目的，凭立法权来限制公民的基本权利。宪法对立法者限制基本权利的公共利益并未做出任何规定，立法者以法律之形式限制基本权利的空间很大。

2.附条件的法律限制。德国学界亦称“加重的法律保留”，是指宪法对公民基本权利的保障，极尽周延之能事。在宪法的个别条文中，已对该权利的可限制性及其条件预为指定[3]350-352。立法者只能以宪法所附加的条件如基于公共利益的考量，予以基本权利之限制。某种意义上说，加重法律保留的立法模式对基本权利之着重保障，立宪者们依其所附条件来防止立法权对基本权利之任意侵害，所附条件之实现，方可限制之，实为保障基本权利之进步。

3.权利与义务之内在一致性。这是基于权利与义务的相一致性原则所做出的一种划分。法言所云：无权利的义务，无义务的权利。任何公民可以在此原则下，享有法律所赋予的权利，自由的发展其人格权，但须履行法律所给予的义务，以其维护良好的社会秩序，形成宪政秩序。

4.毫无保留的限制。毫无保留的限制意指宪法在规定公民享有某项权利时，对其权利行使的界限，未作出任何说明。

毫无疑问，区别式限制使立法者在对基本权利进行限定时有了明确的指针，不同的权利类型亦有不同的限制限度，进而立法者都可在宪法中找到明确的依据。此外，它使司法机关在判断法律对基本权利的限制是否合宪时，获得了更为具体的基准。因此，从立法技术上说，这种区别式的限制模式是对概括式的限制模式的一种超越[5]。但是，从法的特征来看，法具有抽象性、不确定性。制宪者不可能无一完备的一一列举，不可能做到周密完整。因此制宪者借用概括式立法模式之技艺，通过法之解释弥补法的不确定性。

三、法律限制公民基本权利之原则

（一）法律保留原则之意义

法律保留原则是指对公民基本权利的限制，只能通过制定（严格意义上的）法律，方得限制之。法律保留原则源于法国《人权与公民权利宣言》，其第四条明确规定：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。这些限制只能通过法律加以确定[6]。法律保留原则与宪法公益条款有密切之联系，以公益条款为目的限制公民之基本权利，即为国家利益、集体利益高于个人利益之肯定。凡涉及公共利益之需，而干涉公民之宪法基本权利，宪法规定只能以法律之形式为之，即以立法的方式，排除行政权、司法权任意干预。探讨基本权利之限制也必定涉及法律保留之重要性，其价值重贵在保障公民基本权利，一方面是在规范立法权，更大程度地保障公民基本权利；另一方面，推动依法行政之实现，防止行政权任意侵害公民权。要之，法律保留原则的意义在于：一是立宪者以宪法委托的形式允许立法机关以立法之形式对基本权利加以限制；二是排除其他机关的限制，限制行政机关和司法机关在没有法律授权的情况下限制基本权利。法律保留原则的实质是宪法允许法律侵害基本权利，但对这一侵害设定了保留，故称之为“侵害保留”[7]。有学者认为“法律保留”仍可能有两个层次的理解。第一个层次是宪法授权立法机关以法律的形式限制公民的基本权利，这里所强调的是“有权”限制基本权利。第二个层次是从保障基本权利的角度去理解法律保留原则，即对于限制基本权利只能以立法（法律）的形式进行限制而不是法规可以进行限制的。第一层次体现的是限制基本权利只能以立法形式作出限制性规定，而不允许其他权力机关都去对基本权利作出限制。第二层次的理解无疑是体现了对基本权利的保障理念[8]。

当然，自然法学派认为基本权利先于国家宪法，其为先验性权利。如美国《独立宣言》所云：我们认为下面这些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。这些权利超实证法而存在，应该受到国家之保障与尊重。个人主义学说肯定人有天赋的的个人权利，这种权利是人天生来就有的，并把它在社会中加以保留并强制国家服从；因此国家不能触犯个人权利，退一步说，如果国家能对个人权利加以限制，也只有在限制每一个人的权利是保护全体人的权利所必要的范围内才能限制[9]。所以，保障公民之基本权利是法律保留原则的核心内容。难道法律保留原则仅是限制基本权利的工具性制度？法律保留原则之概念仅等“侵害保留”的概念？“侵害保留”是法律保留原则的唯一？随着法治社会之进程，这些问题也面临着严峻挑战。

（二）法律保留原则的内容

法律保留原则是宪法所设立的限制公民基本权利的一项重要制度。与人权之保障与限制有密切联系，法律保留极力保障人权但有其自身之使命，即为公共利益与国家秩序之需对公民基本权利要有所限制。因此之故，法律保留原则有其自身之内容，德国基本法第十九一项及二项之规定，即针对此原则出发，其内容如：1.第一项，只要依基本法之规定，可以依法律或经法律授权，来限制基本人权者，该法律必须是广泛的，而非只对个案适用之法律。此外，该法律必须指明该（被限制）基本权利的条款号数。2.第二项，在任何情况之下，基本权利的根本内容皆不可侵犯[3]348。总而言之，其核心内涵是：一是禁止对个案立法；二是明确其条款之核心内容；三是基本权利的核心内容绝对的予以保障。立法者以法律之形式限制基本人权时受到这三项原则性内容的拘束。法律保留之运行机理是：其一，议会议员是由全国人民选举产生，公民享有选举权，可以选出自己的代表。其二，议会通过的法律就是选民之意思的表达，即使某项法律侵害了他们的利益，因其履行了自己的选举权，他们也能接受这样的法律。其三，权力若没有监督与制衡，权力就会扩张，因而极易侵害公民之基本权利[10]。法律保留实为排斥第二权力（行政权）与第三权力（司法权）非法地侵害公民之基本权利。

四、对法律限制的限制之实质内涵

（一）法律保留原则与“事物的本质”

事物的本质在法学理论中的内涵是规则皆为本质。罗马法学家盖尤斯把法律规则归结为本质，并使用本质论论来解释和论证法律制度，他认为：“法律可以改变已经由法律规定了的东西，但它却不能改变本质所决定的东西”[11]。基本权利也是事物本身，也就是认为基本权利应由其不可侵犯的内容，基本权利也有其本质内容[12]。本质上说是具有不可限制性，这与法律保留原则有内在的紧张关系，一方曰对权利的限制仅有法律为之，另一曰权利内容若有其本质性，则不可限制之。但是，本质是什么呢？对其事物本质的判断基准又如何确定？

所谓的本质也就是事物之本质，即事物所有之核心内容。它包括作为人具有的本质，例如人生下来所拥有的听觉、嗅觉、视觉等；以及人的客观活动和客观规律。也就是事物自身之属性。事物的本质是哲学与法律中所探讨的基本概念。当然，对于何谓事物之本质，从不同的视角分析事物之本质亦有不同之内容。事物本质之共识是从事物中所抽象出来的具有普遍价值的东西，这些价值是事物本身所显现出来的；事物所体现的价值也区别于其他事物所拥有的价值。这些价值的核心部分就是事物之本质。按照此种进路分析，基本权利也为抽象的事物，应也有其固有之属性，即基本权利之本质内容不可限制性。基本权利的本质属性在于权利之中有其权利核，核心地带是基本权利之本质内容，是不可限制，更不可剥夺。倘若对基本权利之核进行限制，那么，可以说此项基本权利实际上是不存在的。因此之故，立法机关凭其立法权以法律形式在干预基本权利时必受到基本权利本质内容之限制，即构成了“对法律限制的限制”[12]。基本权利的本质内容限制立法权任意侵害公民之基本权利，但何谓基本权利的本质，学界亦有不同的声音。有学者从德国基本法体系中寻求基本权利之本质内容，认为基本法中的人格尊严是基本权利之本质，是整个法制秩序的基本精神与指导原则。因人格尊严统领全篇，其核心内容贯穿于整个权利体系之中。因此，如果限制某项基本权利的措施，同时限制了人的尊严的话，这项限制措施是不被承认的。权利的本质是权利自身的保护线，即使万能的巴力门也不能轻易地拆开；是权利自身的护身符，保佑着自身免受魔爪之害。

总之，事物之本质是限制法律保留原则的必要内容之一。从自然法学派的认识出发，其存在之意义在于自然权利有其固有之属性，是合乎自然客观规律的，为天赋之权利，因这种权利是自然所要求所以才合乎自然。因此，这些权利具有不可限制性。

（二）基本权利限制与比例原则

公法上的比例原则又称“禁止过度侵害原则”是指行使权力时目的与手段要保持相当的比例,即符合公益之需，又确保权利之侵害最小。在阿列克西的宪法理论中比例原则意义是，比例原则是宪法基本权利的司法适用的结构和方法。当前基本权利解释的冲突是当权利与权利亦或权利与权力争锋相对时如何做出权衡？许多国家的宪法法院的实践判例已成为如何做出权衡的重要参照。在德国宪法中，权衡更是综合性原则的一个总体要求的内容之一，然而，这个综合性的原则就是比例原则。就其比例原则之内容，阿列克西认为，比例原则包含三个分原则：适当原则、必要原则和狭义上的比例原则。这些分原则集中表达权利与权力相遇时如何使两者达至适度，即表达了最大化实现的观念。根据比例原则来解释基本权利意味着宪法权利当作最大化的命令，也即当作原则，而非简简单单的一套的规则。当作最大化之命令，原则是在法律可实施的范围内与实际之可能性之间能够实现最大程度的规范。适当性原则、必要性原则是有关事实上的东西实现最大化，而狭义上的比例原则是法律上可能的东西的最大化之实现。权衡则为比例原则之最大化实现[13]。比例原则源自于德国警察法，该原则作为法治国家原则中的一个重要的内涵原则，是调和公益与私益之间冲突并达至符合实质正义理念的一种理性思考法则。比例原则要求，国家为达至公益目的所采取的的手段必须与其所侵害的基本权利间，有相当程度的“比例关联性”，而不能为达至目的而不择手段[14]。因此，比例原则是衡量公权力行使之手段与目的是否合宜的利器。现代法的公法精神以公法正义为基点，以控权（权力）、尊重和保障私权（权利）、民主、人权、公正及公益与私益之间的调和为核心内容，那么可以说，冲出人治思想的囹圄，在现代公法体系中，法治、宪政思想的确立及人性尊严、基本权利保护的确立，成为现代公法精神的载体，是公法追求的内在价值，这些均为比例原则提供了坚实的法精神基础[15]。从公法理论的角度对比例原则进行概念及结构上的探析，以厘清比例原则在宪法领域（基本权利限制方面）所拥有的分量。作为基本权利限制之限制的一项重要制度，比例原则在后续审查方面又作为一个标准，其作用是无可厚非的。比例原则并非是一个单一的概念，而是由三个阶层原则构成，即“妥当性原则”、“必要性原则”、“均衡性原则”。

妥当性原则的基本内涵是要求国家权力的行使须以法律所规定的目的为目标，达至目标之手段也须依照法律之明确规定，不能超越法律所规定以外的手段与目的。以行使权力达至其他之目的，则不符合妥当性原则。必要性原则又称“最小侵害原则”，其基本含义是国家权力在欲求法律所确立的目的，但手段的选择具有多种，综合出各种选择之后，在经过衡量与选择，国家应选择对基本权利限制最小的手段。该原则的适用前提是有达成目的的数个法律手段同时存在，否则该原则无法适用。可见必要性原则包含“相同有效性”和“最小侵害性”两个要素，也就是说，在数个同样适合的措施中，对相对人的基本权利侵害最小者，即属必要[16]237。均衡原则又为狭义上的比例原则，它所要求的是国家在行使任何权力时，权力所侵害的公民权利与它所保护的社会公益要有适当之比例。即该原则要求公权力限制人民权利所造成的损害与其所追求的利益间，必须具有平衡关系。考虑到妥当性原则、必要性原则，即使符合这两原则之要求，如达不到均衡性原则之要求，即所保护的公益小于所侵害基本权利的利益，则违反比例原则之规定。此时，公权力的行使则给予否定之。

五、对比例原则之评析

比例原则源于正义之追求，它旨在保障与衡量意义上对个人利益与公共利益进行仔细斟酌，权衡之后以得合理的结果，防止国家权力肆意侵害个人权益，尤其是斟酌公共利益与私人利益发生冲突状况下的失衡度。正义之理念与比例原则的内涵相一致，比例原则的贯彻落实，即为正义之理念得以制度化并且实践之。比例原则之抽象化，因此，操作空间极大，司法适用中对之自由裁量也有更多的选择，在司法实践中，若无限制的适用此原则，就会导致法规条例的平均化、同样化，从而导致法律的失效，因而原则的滥用在司法生活中使立法变得毫无意义[17]。然而，比例原则又作为违宪审查的一个标准，即“基本权利限制必须适当”、“限制措施必须必要”和“限制措施必须合乎狭义的比例原则”之审查基准。基于这一基准之判断，即基准本身也往往陷入一种困境。诸如这种循环逻辑并未解决诸如“基本权利的限制措施怎样才算有助于法律目的的实现？”、“如何判断达至目的的手段侵害的是最轻的？”以及“基本权利的价值重要性如何衡量？”等诸如此类问题。诚如越来越多的学者所意识的那样，比例原则作为审查一切限制基本权利的基准，容易成为价值中立的空洞公式。甚至只是提供一种“哲学性的思辨”方向或“辅助性的架构”。[16]239-240再者，比例原则之三阶层理论并非完美无缺，如奇曼里所认为的妥当性原则及必要性原则是以客观角度，而均衡性原则是以偏颇人民的立场来作区别。这种看法亦颇值得商榷。必要性原则既然以最温和手段达至法律之目的，那么在作出决断时必定考虑到人权保障之理念。而均衡性原则秉承以客观公正的态度，以人权理念所涉及的私人利益与公益进行权衡，从而作出理智的决定[3]372。总之，比例原则符合正义理念之客观价值之追求，但其在实践中对于比例原则的判断往往依据的是主体之实践经验的主观价值。然而，主观判断需要合理性的解释才能无限的接近客观上的价值标准。这种解释之过程需要法律解释学的发展予以完善。

[1][日]芦部信喜.宪法[M].林来梵等，译.北京:北京大学出版社,2006.88.

[2]张翔.公共利益限制基本权利的逻辑[J].法学论坛，2005, (1):23-26.

[3]陈新民.德国公法学基础理论[M].山东：山东人民出版社, 2001.

[4]蔡定剑.宪法精解[M].北京:法律出版社,2006.286.

[5]赵宏.限制的限制—德国基本权利限制模式的内在机理[J].法学家,2011,(2):152-166.

[6]格奥尔格·耶里内克.人权与公民权利宣言—现代宪法史[M].北京:商务印书馆,2013.60-61.

[7]郑贤君.基本权利研究[M].北京:法律出版社,2010.212.

[8]张翔.基本权利的规范建构[M].北京:高等教育出版社, 2008.59.

[9][法]莱翁·狄骥.宪法论[M].北京:商务印书馆,1959.451.

[10]秦前红.我国宪法关于公民基本权利的限制规定[J].河南省政法管理干部学院学报,2005,(2):6-10.

[11][英]彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京:中国法制出版社,2004.152.

[12]张翔.基本权利限制问题的思考框架[J].法学家,2008,(1): 134-139.

[13]钱福臣.解析阿列克西宪法权利适用的比例原则[J].环球法律评论,2011,(4):47-58.

[14]王名扬，冯俊波.论比例原则[J].时代法学，2005，（4）.

[15]姜昕.比例原则的理论基础探析—以宪政哲学与公法精神为视角[J].河北法学,2008,(7):77-82.

[16]林来梵主编.宪法审查的原理与技术[M].北京:法律出版社,2009.

[17]范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴[J].浙江大学学报,2000,(5):98-103.

The Logic of Constitutional Restrictions on Fundamental Rights

FANXiao-qiang
(Shandong University,Jinan,Shandong,250100)

In the second chapter of the Constitution,it provides for citizens’basic rights and obligations. There is no doubt that our citizens’basic rights are affirmed passionately by our country.Meanwhile,the country which is ruled of law,respecting for the fundamental rights of citizens is ultimate obligation.It means that the state tries to protect the civil rights.However,as everyone knows,the exercise of rights has its limits.Therefore, in the provisions of the constitutions,on the one hand,people enjoy their own basic rights;on the other hand,for the exercise of fundamental rights of citizens,it makes corresponding limits.Restrictions on its citizens’basic constitutional rights,the principle of legal reserves for the protection of fundamental rights is particularly important;the inherent nature of things in limiting fundamental rights can not be ignored;the principle of proportionality in the public law as the criteria of the restrictions on the fundamental rights in the judiciary review system makes a finishing point.

fundamental rights;legal reserves;nature of things;principle of proportionality;the restriction on legal restriction

D911

A

2095-1140（2014）02-0067-06

（责任编辑：天下溪）

2013-12-16

范晓强（1987-），男，山东潍坊人，山东大学法学院2012级宪法学与行政法学硕士研究生，主要从事宪法学研究。