失调与调适：法院在诉调对接机制构建中的角色分析

张红侠

（淮北师范大学 政法学院,安徽 淮北 235000)

近年来，随着经济、政治体制改革引发的纠纷复杂、多发；我国提出构建和谐社会的政治构想；司法改革由崇尚西方法治发达国家的司法模式到重视传统法律文化的现代化改造；再加上世界上许多国家开展ADR运动的影响等等，我国出台相关司法政策和法律倡导构建诉调对接机制①诉调对接机制是实践的产物。学者们对诉调对接机制的界定不一。本文中的诉调对接机制是指民事司法与诉外调解的衔接，主要体现为基层人民法院指导人民调解；法院邀请调解、委托调解；法院对调解协议的司法确认。，许多地方纷纷开展诉调对接活动。诉调对接活动的开展缓解了司法压力，促进了调解发展和多元化纠纷解决机制的构建，但仍存在一些理论和实践问题。在这些问题中，法院在诉调对接机制构建中的角色定位与扮演是诉调对接机制完善与否的关键和核心。然而，学者们对诉调对接的完善问题往往是泛泛而谈，很少从法院角色角度来探讨诉调对接机制的构建。因此，笔者尝试以社会学中的“结构角色论”为分析工具探讨法院在诉调对接机制构建中的角色。

“结构角色论”是社会学角色理论两大分支之一。“结构角色论”认为从整个社会的角度来看，角色具有统一和固化的趋势，角色本身附着一定的“角色期望”，也即社会大众对具有某一身份或地位的人的行为模式所形成的普遍的、相对固化的期望。[1]角色期望、角色扮演、角色失调和角色调适是“结构角色论”的核心概念。角色扮演者应该按照角色期望中的行为模式进行“角色扮演”。角色扮演过程中出现与角色期望不一致的现象，称作“角色失调”。对角色失调行为进行调整称为角色调适。而诉调对接机制反映的是调解与诉讼之间的互动关系，法院在这一互动关系中必然占有一定的地位，扮演一定的角色。因此，运用“结构角色论”分析法院在诉调对接机制构建中的角色是可行的。基于此，笔者从描述法院在诉调对接机制构建中的角色失调现象入手，深刻挖掘法院角色失调的根源，最后提出对法院角色失调现象进行调适的对策。

一、法院在诉调对接机制构建中的角色失调现象

笔者通过阅读中国知网重要报纸全文数据库，到一些法院实地调查和访谈，发现法院的角色扮演大多数情况与法院承担的角色期望相一致，但存在与角色期望相背离的现象即角色失调。

（一）一些基层人民法院指导人民调解的越位、缺位现象

长期以来，基层人民法院指导人民调解是基层人民法院的一项法定义务。在以程序正义为中心的司法改革浪潮期间，基层人民法院指导人民调解往往流于形式。近年来，随着民事司法理念的适度调整，国家对基层人民法院指导人民调解的角色期望得以加强。2002年1月，《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》进一步强调基层人民法院对人民调解的指导，并且较为具体地指出了基层人民法院对人民调解的指导方式。2010年通过的《人民调解法》也规定，基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。

与国家对基层人民法院指导人民调解的角色期望相一致，基层人民法院指导人民调解有很大发展。许多地方特别是江苏、上海、浙江、福建、北京、河南、陕西等地基层人民法院普遍积极指导人民调解，除采用培训、邀请人民调解员担任人民陪审员、设立信息联络员等方式外还创立一些新机制来指导人民调解。例如，上海徐汇区法院2009创立的“秦玲妹巡回调解工作室”，①该工作室推出了“社区定期巡防”机制，制定了指导人民调解员化解纠纷的工作流程。该工作室的工作还包括到社区主动举办法律讲座、提供法律咨询，对调解协议进行司法确认。2009年陕西丹凤县开创的丹凤模式。②该模式是指当当事人向人民法院起诉时，案件经法院审查符合立案条件，但根据案件的性质和特点，适合由人民调解组织调解且未经调解的民间纠纷，在当事人自愿的基础上，法院引导当事人选择基层人民调解组织对纠纷进行处理，人民法院给予指导、配合，从而达到诉讼调解与人民调解相互对接的矛盾纠纷化解机制。该模式的特色是法院引导人民调解组织自己调解民间纠纷，调解的主体是社区(村)调委会，法庭对他们是指导、帮助的作用。

然而，通观基层人民法院对人民调解积极指导的做法，我们发现存在着一些越位现象。例如，全国模范法官秦玲妹积极协助人民调解员调解疑难复杂纠纷的行为就超越了相关政策和立法本意。当街道调解员打电话希望秦玲妹巡回调解工作室能出面帮助调解时，秦玲妹在详细了解了纠纷背景后，随即奔赴事发地。她和人民调解员一起采用多种方法开导说服双方当事人，往往会把疑难纠纷化解掉。秦法官的奉献精神值得学习，但是法官主动介入疑难案件的纠纷解决，虽然有人民调解组织的请求，也有利于及时化解纠纷，但是当事人毕竟没有提起诉讼，秦法官的主动调解行为违背了不告不理原则，也使人民法院指导人民调解变成了人民法院参与、甚至是主导或替代人民调解。基层人民法院指导人民调解的越位现象短期内有利于纠纷的及时化解，但长期来看，不仅会加重人民法院的工作负担，还会影响人民调解的健康发展，影响调解与诉讼的协调发展。

另外，实践中还存在着缺位现象。一些基层人民法院由于指导人民调解意识不强或者诉讼案件量不大等原因，偶尔邀请人民调解员做人民陪审员或者旁听庭审，有的基层人民法院甚至对于人民调解干脆不作任何指导。

（二）一些法院邀请调解、委托调解的越位、缺位现象

法院邀请调解、委托调解曾经是新民主主义革命根据地时期法院调解的两种具体工作模式。后来委托调解被弃之不用，法院邀请调解得以保留，并且被我国1982年、1991年《民事诉讼法》所肯定，但在法院调解被冷落期间法院邀请调解也很少被运用。历史进入21世纪，面对法院调解衰落，司法遭遇困境的局面，国家倡导诉调对接机制的构建。于是法院邀请调解、委托调解被视为调解与诉讼业务衔接的重要方式，重新受到重视。2004年9月发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、2009年7月最高人民法院公布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规范了诉前委托调解、立案后委托调解和法院邀请调解。2010年通过的《人民调解法》和2012年通过的《民事诉讼法修正案》都肯定了法院邀请调解方式，但这两部法律与前述司法政策相比，都规定得较为简单，而且对委托调解语焉不详。

与相关法律、政策相适应，法院邀请调解、委托调解的实践有较大发展，其中江苏、上海、福建、浙江、河南、河北开展得较好。从这些地方来看，山东、福建、浙江偏重于法院邀请调解，而江苏、上海、河南的委托调解较有特色。当然，就同一地区的不同法院来说，法院邀请调解和委托调解的具体适用比例也不相同。

然而，积极开展法院邀请调解、委托调解的一些法院却存在违背调解本质和侵犯当事人诉权和诉讼权利现象。其一是一些法院邀请调解、委托调解没有遵循调解自愿原则。自愿是调解正当性的基石。调解的自愿性应在调解的启动、调解的过程和调解结果的接受方面充分贯彻。而一些法院选择邀请调解或委托调解首先考虑的是是否有利于化解矛盾，当事人的自愿性往往放在第二位，或者是象征性地征求当事人的意愿。其二是一些法院的委托调解侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。有些法院为减轻自己的负担，将涉及道路建设、住房拆迁、环境污染、征地补偿等方面引起的疑难、复杂民商事案件委托给人民调解组织。而目前我国人民调解组织的解纷能力不强。法院将这些案件委托人民调解组织不仅加重人民调解组织的负担，法院自身也存在拒绝裁判的嫌疑。另外，有的法院不向当事人详细释明程序选择权，或者仅是简单地询问当事人的选择意向，就把案件转交人民调解组织。结果当案件由人民调解组织调解时，一些当事人后悔，要求法院立案或者法官调解。

同时，有一些法院特别是经济不发达或欠发达地方的法院，至今没有开展邀请调解、委托调解。

（三）一些法院在调解协议司法确认方面的角色错位、模糊现象

法院对调解协议进行司法确认是国家对法院在诉调对接机制构建中新的角色期望。2004年9月发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了对调解协议的司法确认制度，但这时的司法确认制度仅限于法院委托调解协议，只明确了法院不予司法确认的情形和司法确认的效力。2009年7月最高人民法院公布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规范和完善了司法确认程序。2010年通过的《人民调解法》概括肯定了人民调解协议的司法确认制度。2011年3月实施的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对人民调解协议司法确认程序进行了详细的规定。2012年通过的《民事诉讼法修正案》明确司法确认制度的适用范围，规定了司法确认的程序及法律效力。

与法院在调解协议司法确认方面承担的角色期望大体一致，2009年以前，法院对调解协议司法确认主要集中在委托调解开展得比较好的地方和开展人民调解协议诉前司法确认机制试点的地方，例如，甘肃定西。2009年以来，随着国家对法院在调解协议司法确认的角色规范建设的加强，法院对调解协议的司法确认程序大体上得到了统一，并且基本上得到普及。

然而，一些法院对调解协议司法确认存在错位、模糊现象。一些地方为了追求诉调对接的政绩效果，轻视、忽视调解的自愿本质，把司法确认案件数量作为法院诉调对接效果好坏的表征，在法院之间进行排名，以此激励法院提高司法确认案件数量。法院对调解协议司法确认的角色扮演中存在的另一个主要问题是角色模糊。司法确认时，法院是实行实体审查还是实行程序审查？各地法院认识不一；司法审查的标准是合法审查还是合法、自愿审查？各地法院做法不一。司法确认时如何保障第三人权益？各地法院认识不统一。由于法院对这些问题存在模糊认识，法院难以准确把握自己的角色定位，从而影响法院司法确认的角色扮演。

二、法院在诉调对接机制构建中角色失调的根源

在诉调对接机制构建中，法院角色扮演过程中存在着角色失调现象。那么法院角色失调的根源是什么呢？笔者认为，主要存在以下三点：

（一）一些法院错误理解诉调对接的目标

近年来，社会结构出现一定程度的混乱。而社会存在的失序现象更是激发人们渴望社会秩序的稳定。而同时人们的权利意识增强，传统的人民调解理念和方法不能充分满足人们的需求。因而较多的纠纷涌向法院，可是当今中国法院在国家政治体系中处于较弱的地位，许多因改革引发的纠纷如征地拆迁纠纷、企业改制引发的纠纷等等，法院往往不能妥善解决，而且司法腐败、执行难的问题本身没有完全解决。而纠纷处理不当，则会进一步恶化法院的司法权威。当当事人诉讼维权落空后，他们往往不信任司法，走上上访、信访道路。涉诉信访案件的大量发生又使得终审不终，并且一旦发生错案，法官就会受到错案追究。这种情况下，党中央提出构建和谐社会的政治主张。与此相适应，最高人民法院出台司法政策倡导调解，提出“司法为民”、“能动司法”理念。面对自身的解纷压力和社会形势需要，许多法院主动开展“诉调对接”活动。动机影响行动和行动目标的设定。虽然大多数法院理性回应社会需求，正确地理解法院承担的角色期望，正确地扮演着自己的角色，但是一些法院则过多考虑自身利益，把诉调对接的目标理解为：妥善解决纠纷，减少上访；减轻法院案件压力；提高诉讼效率，减少成本开支。实际上，这些法院把诉调对接的直接价值当作目标。这些法院在这种功利目标的驱使下就会根据本地的解纷压力有选择实行或不实行国家的诉调对接司法政策和法律。于是基层人民法院指导人民调解、法院邀请调解、法院委托调解越位、缺位现象、法院对调解协议司法确认的错位和模糊现象就在法院角色扮演过程中呈现出来。

（二）一些法院片面践行能动司法

为了有效化解社会矛盾，充分发挥法院在构建和谐社会中的作用，2009年8月，前任最高人民法院院长王胜俊在江苏调研时明确提出能动司法思想。他指出，“能动司法，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。能动司法是服务性、主动性、高效性司法。”[2]这一司法思想是对司法专业化、职业化理念的一种纠正。诚然，任何国家任何时候的司法都发挥其政治功能，我国由于历史原因和政治权力结构的配置状况，司法更凸显其政治功能。在国家倡导能动司法的背景下，许多法院积极开展诉调对接活动。然而，一些法院为使纠纷能及时有效化解，取得法律效果与社会效果的统一，能为当地营造和谐环境，不出现上访、信访现象，就尽量少适用坐堂问案方式，多采用巡回审判方式；尽量广泛适用诉前调解，将纠纷消灭在诉讼前；法官主动介入、甚至主导人民调解、大调解机制。结果这些法院的调解行为、司法行为都出现了程度不同的违背自身规律的现象，引发了当事人对法院新的不满，使得法院在诉调对接构建中角色扮演行为出现了一定程度的偏差。

（三）诉调对接机制的规范性不足

角色规范是指个体在角色扮演过程中必须遵守的行为准则。[3]而角色规范模糊、缺乏必然影响个体的角色扮演。诉调对接机制的规范性不足就是导致法院角色失调的一个重要原因。笔者认为当前诉调对接机制的规范建设存在的主要问题有三个：一是《人民调解法》、《民事诉讼法》对法院委托调解没有规定，仅有《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》和《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》对委托调解作了规定，但这两个文件属于司法解释，效力不及于法律，而且这两个文件对委托调解的规定粗陋，特别是对于许多法院建立的法院附设人民调解没有明确。二是虽然司法解释和法律肯定了法院邀请调解，但对于法院邀请调解的程序性规范不够细化。三是司法确认程序还存在一些亟待明确的问题。主要是对于法院适用司法确认时审查的形式，法律没有规定，司法解释规定也不明晰；对于法院适用司法确认时审查的内容，司法解释和法律规定的不一致；司法确认涉及的案外人权益如何救济？法律没有规定，虽然司法解释规定案外人可以申请撤销确认决定，但法理上存在问题。这些问题的存在严重影响了法院在诉调对接机制构建中的角色扮演。

三、法院在诉调对接机制构建中的角色调适

角色失调影响角色期望的实现，进而影响角色与角色之间的良性互动。同样道理，法院在诉调对接机制构建中的角色失调影响法院承担的角色期望实现，影响诉调对接机制的构建。因此，应针对法院角色失调的根源，对法院在诉调对接机制构建中的角色失调进行调适。

（一）法院应正确理解诉调对接的目标

目标错位影响角色正确定位。实践中一些法院功利化理解诉调对接的目标，这带来了法院在诉调对接机制构建中的失调现象。因此，为使法院正确扮演自己的角色，法院应正确理解诉调对接的目标。从我国诉调对接机制的司法政策和相关法律来看，诉调对接机制的直接目标是调解与诉讼既独立又衔接，协调发展，优势互补，形成良性互动机制；诉调对接机制的最终目标是构建多元化纠纷解决机制。多元化纠纷解决机制是指一个社会中多样的纠纷解决方式（包括诉讼与非诉讼两大类型）以其特定的功能相互协调、共同存在，所构成的一种满足社会主体多种需求的程序体系和动态调整系统。[4]例如，2009年7月，最高人民法院公布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》就明确表明了我国诉调对接的上述目标。该意见还体现出诉调对接目标的核心在于实现纠纷解决方式运行和发展的“多元化”。法院在诉调对接机制构建中应紧紧抓住纠纷解决方式“多元化”的灵魂，把诉调对接的功利化目标回归到诉调对接的直接价值。这样能很大程度上避免基层人民法院指导人民调解、法院邀请调解、法院委托调解和司法确认中的角色失调现象。

（二）法院应理性对待能动司法

正如前文所述，法院片面践行能动司法制约法院在诉调对接机制构建中的正确角色扮演。因此，法院要定位好自身的角色，必须理性对待能动司法。而要理性对待能动司法，必须明确能动司法理念提出的背景及能动司法和司法自身规律的关系。我国能动司法提出的背景是推行十多年的以程序正义为中心的司法改革出现一些问题，例如，曾经推行的严格的证据失权制度与中国崇尚实质正义的民族心理相违背；司法公信力不高；社会转型引发矛盾增多，纠纷化解难度大等等。由此可以看出，我国提出能动司法是为了避免西方法治形式正义的缺陷，吸收中国传统法律文化的实质正义，是追求在依法司法前提下的适度能动。实际上，即便是推崇司法能动主义的美国也恪守司法能动性的限度。桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。他说：“最低限度主义者不喜欢用演绎的方法开展工作，不太愿意看到在结果出来之前已经存在着某个理论，或者将结果看做是规则的镜中像。他们密切关注那些个别案例的特殊之处，倾向于类推地思考，并且参考相关的各种实际发生的和假定中的问题。我相信几乎所有的大法官们都假定自己是以上意义的最低限度主义者，……乃是因为他们对最高法院在美国政府中的角色的理解。”[5]因此，司法能动的本意并不是要突破司法的被动性、中立性，并不是不遵守程序正义，改变司法权运行的规律，而是在司法克制的前提下追求司法适度的能动性。

（三）加强诉调对接机制的规范性

角色规范指导、约束和调节角色扮演者的角色扮演。角色规范的模糊和欠缺必然影响角色扮演者的正确角色扮演。同理，诉调对接机制的规范性不足必定会影响法院在诉调对接机制构建中的正确角色扮演。因此，为调适法院的角色失调行为，必须完善诉调对接机制。鉴于前述诉调对接机制存在的主要问题，应从以下几个方面进行完善：一是考虑到委托调解在我国有实践基础，外国有成功的经验可以借鉴，国家应尽快将委托调解合法化,明确受托人或组织的资格，使法院附设人民调解合法化。二是加强委托调解、法院邀请调解的程序保障。尽管调解具有反程序的外观，是一种合意性纠纷解决方式，但为保障纠纷当事人达成合意，减少纠纷解决的恣意，一定的程序保障是十分必要的。三是完善司法确认制度。目前学界就司法确认审查形式是采用实体审查还是程序审查，主要有两种观点：一种是主张采用形式审查，另一种是主张采用实体审查和形式审查相结合。[6]笔者认为，确定司法确认审查形式的前提是弄清司法确认的目的和纠纷解决环境。我国设立司法确认的目的是提高调解协议的法律效力，架起调解和诉讼衔接的桥梁。目前我国基层调解组织调解质量不高，人们的诚信意识不高。这种情况下，如果法院采用形式审查，纠纷解决的公正性会难以保障，虽然法院采用实体审查会影响效率的实现，但为了实现司法确认的目的，法院司法确认的审查形式应确定为实体审查。对于司法确认审查的内容，为尊重调解的自愿本质，保障调解不与法律的强制性规定相违背，法院司法确认的审查内容应包括两个方面即当事人合意的自愿性和调解协议的合法性。对于案外人的合法权益救济，笔者认为，应将案外人申请撤销确认决定的司法解释废止，明确案件外可以通过使用《民事诉讼法》中的第三人撤销诉讼制度来维权。因为司法确认属于非诉程序，不适用有争议的民事纠纷，而案外人认为司法确认决定侵害了自己的合法权益，这说明案外人与当事人之间已产生了纠纷，允许案外人申请撤销确认决定是违背非诉法理的。

[1]孙锐.冲突与调适：国家在刑事诉讼中的角色分析[M].北京：中国检察出版社，2012：12．

[2]转自夏锦文.当下能动司法亟待处理的六大关系及解决思路[J].法律适用，2010(10)．

[3]奚从清.角色论—个人与社会的互动[M].杭州：浙江大学出版社，2010：112．

[4]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007：221．

[5][美]凯斯·R·桑斯坦.就事论事—美国最高法院的司法最低限度主义[M].泮伟江,等,译.北京：北京大学出版社，2007：21．

[6]参见廖中洪.民事司法确认程序若干问题研究[J].西南政法大学学报，2011(1)；傅郁林.“诉前调解”与法院的角色[J].法律适用，2009(4)；张珉.诉讼和非诉讼相结合纠纷解决方式与民诉法修订[J].法学评论，2011(6)．