裁量基准过度规则化的治理——赋予行政执法者个案情况考虑义务

周 丽

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、引言

近年来,“裁量基准”成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。基于立法者认识能力的有限性和现实生活的错综复杂,立法者赋予行政执法者自由裁量以弥补法律的局限性和发挥行政能动性,但这种手段和工具也容易为行政执法者滥用权力大开方便之门。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以规制[1]。传统的观点是通过进一步完善立法以及司法审查这些外部制度作用达到控权目的。然而实际上,立法机关在组织构成、规则制定等方面有着相当程度的控制局限；司法机关则在控制成本、控制范围和纠偏能力等方面亦存在着不足之处。笔者认为,按照行政自制的模式,以行政机关为主体,借助于周详的内部机制和良好的行政伦理来约束政府自身的行政行为,才是控制行政自由裁量权最为有效的途径[2]。其中“行政机关的内部机制”的经常表现形态就是行政机关以制定裁量基准的方式来规范裁量权。

学术界的讨论,也很快得到了法律改革者的回应。我国近年来裁量基准的实践可谓如火如荼。江苏、辽宁、北京、河北等省市相继开展了规范行政执法自由裁量权试点工作,一些地区还以规范性文件的形式指导裁量基准的制定。如北京市政府在2007年7月制发了《北京市人民政府关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》,明确要求各市级行政执法部门根据行为人过错、行为手段、社会影响等制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范。可见,裁量基准制度的兴起,已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号,并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新[3]55。

裁量基准作为一种行政裁量自我规制的机制，是否能够真正实现控制裁量权滥用，又不失个案正义的目标期待？本文试图通过梳理裁量基准的概念、性质、以及在实际运用中遇到的障碍对这一问题作出回应，以期抛砖引玉。

二、裁量基准的概念及性质

何谓裁量基准?有学者给出这样的定义：裁量基准是行政执法者在行政法律规范没有提供要件——效果规定,或者虽然提供了要件——效果规定，但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件——效果规定的形式设定的判断标准。其存在形式包括两种:上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准和行政执法机关在做出行政行为时以行政行为理由形式设定的裁量基准[4]125。对此定义，笔者基本赞同。

需要说明的是，既往理论研究中，裁量基准仅被作为行政裁量的细化加以看待，等同于一种形象化或具体化的行政裁量。然而，在严格区分“不确定法律概念”和“行政裁量”的语境中，它并不仅仅只涉足“行政裁量”，同样也与“不确定法律概念”存有关联。对法律要件的细化是对“不确定法律概念”的行政解释；对法律效果的格化才是承载行政裁量的具体形式[5]。

就裁量基准的性质而言，笔者认为裁量基准兼具自制主义和规则主义的双重性质。裁量基准的自制主义表现为：裁量基准是在行政法律规范的范围和幅度内制定，对行政执法人员具有法律拘束力的仍然是行政法律规范。只是基于行政自我拘束原理，裁量基准作为一种内部规定，对行政执法人员具有拘束力。但是另一方面,裁量基准的内容又直接关涉到相对人的权利义务,裁量基准一旦制定颁布,便成为执法人员执法的重要依据。而且现代国家的裁量基准通过“公开”、“公众参与”等程序要素来提升其自身的正当性和“规则性”，这使得裁量基准的制定实际上类似“立法”[6]。

三、裁量基准是把“双刃剑”

(一)裁量基准的目标期待

从理论和实践的角度看,裁量基准显然被赋予了规范和控制裁量权的目标期待,具体包括两个方面:首先,现有的裁量基准制度实践是通过情节细化和效果格化的方式为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准,以期克服裁量的随意性,抑制行政执法人员滥用自由裁量权力,防止“人情案”和“态度案”的情况。作为裁量基准实践的先行者,金华市公安机关正是在实践中执法随意、裁量不公、因利益驱动而滥施罚款等滥用自由裁量权的背景下制定裁量基准的。 其次,裁量基准有助于增强行政决定的正当性,提高法律的可预测性。这需要行政机关公布其制定的裁量基准,行政相对人可以通过裁量基准了解到具体的行政执法标准, 从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件来修正自己的行为[4]129。这是依法治国原则的重要体现，“法不可知则危不可测”，国家机关发布的涉及到公民权利义务的决定，必须予以公布让公民知晓。此外,行政裁量基准对行政执法人员有拘束功能,在同类案件中要采用相同的标准,这就使行政裁量权行使的结果得到更高程度的认同[7]68。

(二)裁量基准的功能障碍

不可否认的是,裁量基准在一定程度上限制了行政恣意,具有目的意义上的合理性；但是现有的裁量基准制度实践主要是通过规则细化的方式限定自由裁量权,这种控制技术可能导致裁量的过度规则化甚至僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。 在此意义上， 我们可以说， 裁量基准在解决问题的同时，本身又成为一个问题[8]。具体而言：

首先,裁量基准制定得越细,有关规范适用的回旋余地就相应变小，在面对现实中错综复杂的行政案件时就显得力不从心。从来没有“放之四海而皆准”的裁量基准，如果不考虑个案情况的特殊性，采用“一刀切”的方式执法，就难以实现立法者赋予行政裁量权以实现个案正义的初衷。

其次,裁量基准会使行政人员唯标准是从，将行政人员变成标准的执行机器，从而忽视了行政人员的主观能动性的发挥。虽然上级行政机关制定的裁量基准对下级行政机关没有法律上的拘束力,但这种裁量基准作为行政内部规定在行政系统内部仍有一定的拘束作用,一些地区制定的裁量基准中甚至规定行政执法人员不遵循这些标准要被追究责任。在这样的情况下,行政人员很可能为了遵守规则而遵守规则，而忽视了个案正义和服务行政对人的最初目的[9]。

四、赋予行政执法者个案情况考虑义务以实现个案正义

事实上,自由裁量控制的核心问题,是寻求抽象与现实、人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题。裁量基准制度的引入不仅能够有效抑制裁量权的滥用,同时还要保留“合理和审慎”的裁量空间。裁量基准只应该成为行政裁量遵循的一个基础性轴线,围绕着这根轴线,实践的运作应该是因时、因地、因势的上下微微摆动。换句话说,在有的情况下,应该、也必须适当地离开标准[3]77。因此,要实现裁量基准与个案正义之间的平衡,行政机关在制定裁量基准时不宜过细、过死,要保留一定的回旋余地以适应复杂多变的现实。此外，行政执法人员是执法的主体，要充分发挥其主观能动性，赋予行政执法人员个案情况考虑义务，那么在什么样的情况下，行政执法人员“应该、也必须适当地离开标准”呢？目前学者普遍赞同一个观点即行政机关有正当理由的,可以在执法过程中逸脱裁量基准。那么何谓“正当理由”?即什么情形下构成行政执法人员逸脱裁量基准的正当依据?笔者试图归纳了两种情况。

(一)裁量基准不合法

裁量基准对行政机关及行政执法人员具有自我拘束的功能，要求行政部门在针对相对人的案件中,要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。那么行政自我拘束原则是否具有绝对性?显然不是。行政自我拘束要受到依法行政原则的制约,根据违反行政法律规范的裁量基准进行行政的自我拘束,这是所有现代法治国家都不能允许的[7]69，因此对于违反法律规范制定的裁量基准当然要否定其拘束力。裁量基准不合法情形主要包括标准是否与上位法存有冲突、是否具有上位法依据以及是否超出了授权范围等。

《公务员法》第五十四条规定公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。该条被广泛地成为抵抗权条款。所谓上级命令,包括两个方面:一方面是上级以规范性文件形式发布的命令,即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令[10]。对于上级行政机关以规范性文件形式制定的裁量基准，行政执法人员应当具有一定的能力来独立判断和审查其是否合法。对于明显违法的裁量基准,行政执法人员必须予以反对、不执行,否则其本身就要承担相应的法律责任，这是依法行政原则的要求。此条款为逸脱违法的裁量基准提供了理论基础。

(二)裁量基准不适当

这是行政合理性原则在裁量基准的制定与运用中的体现，裁量基准不仅要符合上位法的规定，而且在个案中要保持客观、适度、理性。

1.裁量基准不合时宜

法律赋予行政机关自由裁量权的目的之一就是为了缓解法律的安定性和瞬息万变的社会生活之间的矛盾。因此裁量基准的制定必须根据法律的修改变化、社会的形势以及执法效益的考量等不断调整和完善。金华实践注意到了这一点。为了防止标准的滞后、僵化,缺乏伸张力,金华规定:行政处罚自由裁量基准实施后,在实际操作中发现问题的,或当地社会治安形势发生重大变化,要及时进行修改。要求法制部门应当坚持动态的检查和静态的审核相结合,定期跟踪检查,及时修改、不断完善裁量基准。在个案中,如果裁量基准明显不合时宜时,允许行政执法人员逸脱上级行政机关制定的裁量基准,并对其进行变更[3]77。

2.裁量基准在个案中不符合比例原则

裁量基准在个案中的适用要经过对相对人的利益、裁量基准的行政自我拘束性、依法行政原理等进行比较衡量后决定裁量基准是否适用于个案。

以周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案为例。周文明超速行驶，文山交警按照《道路交通安全法》第九十条的规定当场作出罚款200元扣3分的行政处罚。周文明不服并向文山县人民法院提起行政诉讼 。文山县人民法院审理认为该案应当适用《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》(以下简称《处罚标准》)第9条之规定,判决变更本件处罚为罚款80元不扣分。文山交警上诉文山壮族苗族自治州中级人民法院(以下简称文山中院)，文山法院判决撤销一审判决,维持本件处罚*参见《道路交通安全法》第90条规定:对机动车驾驶人违反道路交通安全法律法规关于道路通行规定的,处警告或者20元以上200元以下罚款。《处罚标准》(云南省公安厅制定,2004年7月1日起施行)第9条(31项)规定:机动车驾驶人驾驶机动车超过规定时速未到50%的,处50元以上100元以下罚款。。此案中文山交警逸脱了云南省制定的裁量基准，二审法院亦支持文山交警的做法，那么文山交警逸脱裁量基准是否具有正当理由？文山交警给出了两个理由：第一,文山县道路交通安全形势严竣,且超速行驶是造成交通事故频发的主要原因,对此类违法行为需要从严处罚；第二,文山交警一直对超速行驶实施上限处罚,如果对本案不进行上限处罚,违反平等原则[11]。笔者认为，在该案中，根据文山交警给出的理由，结合《行政处罚法》的立法目的以及平等原则和比例原则的精神，文山交警的做法是逸脱上级机关制定的裁量基准的正当理由。

五、结论

法律赋予行政机关自由裁量权目的是为了缓解法律的一般性和具体事实之间的冲突。裁量基准作为行政机关自制的手段之一，也游走于规范与僵化之间。以规则细化为主要形式的裁量基准压缩了行政裁量权的空间，为行政执法人员行使行政裁量权确立了一定的规范标准，但是过度规则化甚至僵化又可能导致自由裁量权的消灭。这就要求行政执法人员在坚持行政自我拘束原则的同时，发挥主观能动性，做到具体问题具体分析，按照授权目的和法律原则(合理原则、比例原则等)填补裁量基准以实现个案正义。只有这样，才能最大程度地实现立法者赋予行政机关裁量权的目的。

[参考文献]

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[11] 王天华.裁量基准与个别情况考虑义务[J].交大法学,2011(2):233.