论附条件不起诉自由裁量权的风险及其规制

王光笑，杨楚庸

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

论附条件不起诉自由裁量权的风险及其规制

王光笑，杨楚庸

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

未成年人附条件不起诉制度作为起诉便宜主义的一种体现，符合宽严相济刑事政策的要求，在节约诉讼成本、提高诉讼效率、促进未成年人成长方面发挥着重要作用。但由于附条件不起诉的适用条件量化不明确、社会调查制度不完备、监督主体单一等因素，导致检察机关自由裁量和任意裁量的风险较大。应从办案主体、社会调查制度、适用条件以及内外部监督等方面加以完善，以充分发挥刑事诉讼解决纠纷、恢复社会关系、警示犯罪的功能。

附条件不起诉制度；自由裁量权；风险

有关自由裁量权问题的争论在西方法学界已有近百年的历史，庞德在《法哲学导论》中指出：“几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则。”[1]法律赋予检察机关自由裁量权的目的是为了协调法律稳定性和灵活性之间的矛盾，给予检察官可裁量的权力，促使稀有司法资源发挥最大功效。孟德斯鸠指出：一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才停止。[2]随着犯罪年轻化、低龄化趋势的加快，对未成年人犯罪适用附条件不起诉程序应严格依据法定程序进行，①本文论述的是未成年人附条件不起诉决定程序中自由裁量权的规制，不涉及附条件不起诉经考察帮教后是否决定再起诉的内容。并对有关规定加以改进、明确和细化，以便规范自由裁量权的运用，恢复被破坏的社会关系、保障被害人权益、促进未成年人改造。

一、语义界定：附条件不起诉自由裁量权的风险

由于对风险的理解、认识程度以及研究视角不同，学术界对于风险的定义并没有统一的认识。《现代汉语词典》将风险解释为“可能发生的危险。”[3]《辞海》将风险界定为“风险是指人们在生产建设和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测事件的可能性。”可见，风险是指某种情况发生的可能性，是由一定的原因导致的；如果一件事情的发生存在着两种或两种以上的可能性，就可以认为该事件存在风险。

一般认为，风险就是指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合，由风险因素、风险事故和损失构成。[4]风险因素是促使某一特定风险事故发生或增加其发生可能性的直接原因，这是导致最终损失的潜在诱因。例如，在一起抢劫案件中，犯罪嫌疑人缺钱、拜金等原因都可能成为导致其走向犯罪道路的风险因素。风险事故是造成损失的偶发事件，是导致损失发生的最直接原因。在上例中，罪犯实施的抢劫行为就是风险事故。风险事故导致的损失范围较广，包括直接损失和间接损失，具体可分为物质损失和精神损失。抢劫既遂后，被害人的财物损失以及受到的人身伤害和精神损害都属于损失的范围。简单说来，在一起风险事件中，风险因素引发风险事故，风险事故导致损失。刑事诉讼程序是在一定时空下进行的确定国家刑罚权的活动，这种活动的进行离不开一定人力、物力、财力和时间的投入，这种投入就是资源耗费的一种方式。[5]在诉讼资源有限的现实条件下，司法机关在实现诉讼目的的前提下，应尽快了结案件，做出公正的判决。由于对少年犯罪案件的追诉应重在教育而非刑罚，赋予检察机关享有根据法律规定和未成年人的表现做出附条件不起诉的决定，就是为了给未成年犯罪嫌疑人一个改过自新的机会，避免被起诉、审判后引发“标签效应”，从而有利于其重新走向社会。然而，我国《刑事诉讼法》虽对未成年人附条件不起诉的决定程序做了规定，但不够具体、规范，存在适用条件量化不明确、调查报告制作欠缺规范、监督主体单一等风险因素，容易导致司法资源浪费、未成年人“二次犯罪”的风险事故。为切实保护好未成年犯罪嫌疑人的特殊权益，需要解决好附条件不起诉决定程序中的风险因素，避免严重风险事故的发生，将自由裁量的风险逐步降低，并转变为更大的社会效益。

二、风险因素：附条件不起诉决定程序不完善

虽然新《刑事诉讼法》专章设立了未成年人刑事案件诉讼程序，但并不意味着我国已建立起独立、完善的未成年人司法程序。②体现在新《刑事诉讼法》第276条的规定，办理未成年人刑事案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。仔细考察后发现，未成年人不起诉所附条件的规定过于粗糙，操作性不强，主要体现在：

（一）社会调查制度不完备

社会调查在探究未成年人犯罪的原因、了解未成年人的成长以及教育状况、发现未成年人身危险性大小以及品格高低等方面有巨大的价值。但有关社会调查的制度并不完备，主要体现在以下几个方面。首先，社会调查报告的性质究竟是什么？其对检察机关办案是实质性参考还是形式性参考？法律并未明确。理论界对其性质的看法也不统一，有的主张属于证据范畴[6]，有的认为只是办案的参考[7]，理论争议也带来了实践难题，办案机关对社会调查报告的参考价值看法及用法不一。其次，关于社会调查的主体和制作方法，立法和司法解释的规定不明确。如《高检规则》第486条第2款规定，人民检察院开展社会调查，可以委托有关的组织和机构进行；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第476条第2款规定，人民法院可以委托未成年被告人居住地的县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织对未成年被告人的上述情况进行调查，或者自行调查。实践中，江苏省社会调查的主体是社区矫正工作机构，山东省东营河口区法院聘请社会调查员进行调查，河南省兰考县法院则是由专门的社会调查员进行调查。[8]最后，未规定社会调查的方法。法律对社会调查的方法没有明确的规定，科学调查方法的缺乏使得调查的内容质量参差不弃，这不可避免地会造成一些案件中社会调查报告的制作和使用出现形式化的风险，检察机关用作办案参考的随意性较大。

（二）所附条件不尽合理

首先，悔罪表现的内容不明。新《刑事诉讼法》第271条规定有“确有悔罪表现”，法律和司法解释都没有对此设立具体的量化标准，这为检察机关进行自由裁量提供了较大的空间。其次，对未成年人的人身危险性没有规定。从域外立法来看，域外普遍将社会危害性较大的涉罪未成年人排除在不起诉之外，只将具有较低人身危险性，即无“再犯之虞”作为未成年人适用附条件不起诉的重要条件。如我国台湾地区“刑事诉讼法”规定：检察官在裁量适用缓起诉时，需参酌“公共利益之维护”，要求“检察官做出缓起诉处分前，须考虑一般及特殊预防之刑罚目的，并保护被害人之刑事政策观点，斟酌行为人之再犯可能性及缓起诉能否达到抑制一般人犯罪之一般预防作用，认为不对被告科以刑罚，即足以维持社会秩序，且较易使被告回归社会，始得为缓起诉处分。”[9]最后，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的条件过于严苛。由于未成年人的心智尚未成熟、判断力较差、行为习惯没有定型、尚没有树立正确的价值观等，其可能因一时情绪失控导致冲动走上犯罪道路。过窄的保护空间使得办案人员在预判时往往难以兼顾到未成年人和被害人的利益，决定是否起诉时顾虑重重。

（三）启动决定程序监督不力

首先，检察机关的决定缺乏监督。新《刑事诉讼法》规定：检察机关在做出不起诉决定前，应当听取公安机关、被害人的意见。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。可见，检察机关对于是否对未成年犯罪嫌疑人提起公诉享有最终的决定权，公安机关和被害人的意见对检察机关的决定并没有实质影响，检察机关可以自行决定是否采纳他们的意见。其次，程序的效率不高。《高检规则》规定，对附条件不起诉决定不服的，公安机关可以要求复议、提请复核；2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于新<刑事诉讼法>第271条第2款的解释》指出，被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级检察机关申诉。反复的申诉和复议程序会导致检察机关处理未成年人案件的时间延长、诉讼成本增多，与附条件不起诉制度所追求的诉讼效率、经济价值不符，与最高人民检察院印发的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的快速办理要求不符。而且，在整个不起诉的程序中，检察官集追诉、社会调查、裁断、执行四重职能于一身，权力的过度集中存在着侵犯未成年人权益的风险。[10]

三、损失：附条件不起诉的风险事故结果

（一）难以实现立法目的

对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉制度，实现案件繁简分流、轻重分流，相比于提起公诉、审判、执行等更有利于从整体上节约司法资源，提升司法效率。但对于主要的办案机关检察机关来说，不起诉程序将法院、监狱的工作负担都转移到了检察机关，办案的难度和复杂程度并没有丝毫减少。在当前检察机关人力、物力资源缺乏的情况下，这无疑会导致检察官工作负担大增，压力加重，以致不堪重负，弱化了法律赋予的职能。此外，由于我国并没有建立起真正的检察官独立制度，检察机关的独立性地位只有法律上的保障，导致实践中检察机关以及检察人员的独立性不足。如果因为选择保护未成年人利益，而忽视了社会公众对于社会秩序安全的诉求，势必会导致社会上质疑的声音增多。检察官无疑会承受巨大的社会压力，在舆论压力面前也要考虑到如何发挥好法律的指引作用和教育作用，可以说，现行体制下检察官独立性不足可能会促使检察官对未成年人案件是否适用附条件不起诉程序犹豫不决。[11]

（二）违背实体正义要求

附条件不起诉适用于涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪以及妨害社会管理秩序罪三类罪行，主要针对的是罪行较轻、社会危害性较小的轻微犯罪案件。《刑法》分则中能够判处一年以下有期徒刑的罪名很多，例如，第二章第115条第2款“失火罪、过失决水罪、过失以危险方法危害公共安全罪等过失犯罪情节较轻的，处三年以下有期徒刑或拘役”等都不能适用不起诉程序，可同样是侵犯人身权利的过失杀人、过失伤害罪却因为属于分则第四章而可以适用不起诉程序。这一规定造成了一种奇怪的现象：适用附条件不起诉程序的前提条件之一，就是所涉及罪名在刑法中的具体章节，而不需要考虑与其人身危险性相当的其他罪名，这明显有违实体公正的价值。

（三）有悖程序正义价值

附条件不起诉程序违背“两造听证”的要求。自然正义的程序正义基本要素之一——“程序的参与性”原则，要求所有可能受到裁判结局影响的人都应当参与到裁判制作的过程中，使利害关系人有足够的机会和便利进行必要的防御准备。而在不起诉程序中，检察机关既当运动员又当裁判员，公安机关和受害人的意见对不起诉的决定并没有实质的约束力。而且，检察机关在做出这一决定的过程中，既缺乏明确的内部制约规定，也缺少外界的有效监督，关门办案的模式导致社会公众对一些案件尤其是敏感案件的质疑颇多，影响了司法公信力以及司法权威的树立。此外，附条件不起诉后的考察帮教活动仍由检察机关主导进行，未成年人的表现是否符合不起诉的要求也由检察机关决定，这就导致检察机关集捕、诉、监于一体，过于集中的权力会使未成年犯罪嫌疑人权益受到侵害的可能性极大。附条件不起诉的决定程序并不符合“两造听证”的要求，没有赋予未成年犯罪嫌疑人和被害人平等的影响决定程序的权利，不利于双方利益的维护。

四、变风险为收益：附条件不起诉自由裁量权的规制

构建规范合理的未成年人附条件不起诉的程序，有助于避免损害未成年人权益的风险事故的发生，将法律对未成年人的保护性规定落到实处。

（一）落实专门机构、专门人员

新《刑事诉讼法》明确规定，未成年人刑事案件应当由熟悉未成年人身心特点的检察人员办理；《规定》也要求有条件的地方应当设立专门机构办理。当前，一些地方已开始专门机构的建设，例如上海市长宁区人民检察院就设有专门的未检科，参与到未成年人犯罪预防和综合治理等工作之中。建立专门机构，具体做法是：省级检察机关可以设立未成年人刑事案件研究室，负责未成年人犯罪的理论研究，结合所辖检察机关的办案实际，总结并推广未成年人案件的办案经验，发布指导性案例，保证附条件不起诉程序的统一适用；市级以及基层检察机关由于要承担绝大多数未成年人案件的审查、起诉等工作，更应创造条件建立专门的未成年人案件办理机构。条件较差的地区可以指定辖区内的一个基层检察院统一办理本市的未成年人涉罪案件；实在没有条件的地方可以在公诉科或侦查监督科内设立专门的未成年人检察办案组，抽调现有的熟悉未成年人身心特点、具有较强业务素质的检察官组成专门的未检工作组。建立专业化的未成年人案件检察队伍，具体做法是：省级或市级检察机关设立专门的培训机构，加强对办理未成年人案件检察官的培训，提高未检案件办案人员的业务素质和水平；并加强犯罪学、心理学、社会学、教育学等方面的培训，增强办理未成年人案件检察官的业务素养和综合素质。

（二）完善社会调查制度的内容

正是由于少年司法中国家权力的福利性、监护性本质，才决定了司法机关在处理未成年人案件时必须以积极的态度全面介入案件，制作社会调查报告应采职权主义模式，以更好地保护青少年的健康成长。一方面，明确社会调查报告的性质。社会调查报告的内容主要涉及未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，无论是《刑事诉讼法》、《高检规则》还是《规定》都规定社会调查报告是办案的参考，法律规定社会调查报告的目的是为了调查未成年人过往的表现、人身危险性的大小，分析其有无继续教育改造的可能性等，如果其过往的表现较好，只是一时冲动才触犯了法律，则其不被起诉的可能性极大。因此，不应将调查报告直接作为定案的证据使用，它也不具备证据的属性，只能作为检察机关保护未成年人特殊权益的依据，对办案有参考价值。另一方面，规范社会调查的制作方法。首先，设立专门的调查机构。在现有检察机关人数较少、负担较重的情况下，由检察机关领导，另行设立专门的社会调查的机构，更有利于保持调查的客观性和中立性。而且，《高检规则》第486条规定：检察院开展社会调查，可以委托有关的组织和机构进行。笔者认为，可以由检察院指导，在司法行政部门成立调查机构，专门负责社会调查的进行。其次，细化调查的内容。由检察机关对需要调查的内容（包括个人概况、精神状态、兴趣爱好、身体状况、性格特征、家庭环境、成长经历、教育状况、在校状况等情况）、侧重点（根据犯罪类型不同，调查的侧重点应有所侧重，如对于盗窃案件，着重于调查未成年人平时的消费状况、生活条件等；对于故意伤害的案件，侧重于调查未成年人的性格特征、交友状况等）、调查的形式（包括制定统一的调查表格，规定调查报告的填写规范，用语规范，可以谈话、观察、电话、书信等方式交叉调查）等做出明确的规定，要求专门机关严格按照要求进行社会调查。最后，调查的内容与过程应当公开。社会调查应向与未成年人有关的学校、社区（村委会）的负责人以及近亲属公开；在调查的过程中可以召开听证会，听取各方对未成年人的成长经历、日常表现等的看法；对调查的内容应及时向他们公开，对有异议的内容要重新调查，并自觉接受监督，对不符合实际的内容要及时纠正。只有明确社会调查报告的性质和制作程序，才能更好地发挥社会调查报告对于检察机关办案的参考价值。

（三）细化所附条件的内容

附条件内容越明确、具体，越有助于增强检察机关的可操作性，减少自由裁量的风险。首先，将刑罚条件改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。放宽适用刑罚的条件主要考虑到未成年人有较大的可塑性，重新走向社会的可能性很大。且在新《刑事诉讼法》颁布之前，各地检察机关在探索不起诉案件时，适用的范围就是“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”。立法机关在修订《刑事诉讼法》的过程中，出于审慎的态度积极探索附条件不起诉制度，将适用刑罚的条件控制得较为严格。经过一年多的实践积累，未成年人附条件不起诉制度已经渐趋成熟，放宽刑罚的适用条件，有助于避免未成年人的“交叉感染”，帮助其及早重新走向社会。其次，取消以固定章节罪名对未成年人实行不起诉的规定，改为涉嫌犯罪性质较轻、人身危险性不大的案件。取消章节限制的规定，扩大对未成年人犯罪的保护范围，例如将过失犯罪等社会危害性不大的案件引入附条件不起诉的范围之中。这样做既能够实现以社会危害性以及人身危险性为基础对未成年犯罪人的行为进行定罪和量刑，也能避免更大的社会危险的发生。最后，细化悔罪表现的内容。“悔罪表现”的具体内容应体现为以下三个方面：一是未成年犯罪嫌疑人要有自首表现，对自己的犯罪行为供认不讳；积极配合侦查机关查获线索，协助抓捕同案犯罪嫌疑人；对于检察机关指控的犯罪事实以及罪名正确的要完全同意，没有任何疑义；二是犯罪嫌疑人完全清楚检察机关指控的内容，对指控的内容没有疑义，并知道其承认的法律后果；三是真诚的内心悔悟。嫌疑人应真诚地从内心体会到自己的行为对被害人的伤害后果以及对社会秩序的严重破坏；积极协调家人对被害人进行必要的赔偿，退还赃款赃物并及时挽救损失，赔偿的数额参照造成的损失以及被害人的满意度；未被关押的犯罪嫌疑人应当面向被害人及家属赔礼道歉，以实际行动取得被害人的谅解。

（四）完善内外部监督程序

一方面，加强检察机关内部监督。首先，检察机关内部要严格业务把关。对于未成年人不起诉程序的启动和决定可以比照适用相对不起诉的工作流程，即先由承办人员审查，再经检察长同意，意见不统一则交检察委员会讨论决定。在做出附条件不起诉决定之前，应将案件办理情况向上一级检察院备案，上一级检察院认为决定不当的，应当及时通知下级检察院变更，下级检察院审查后再将新的决定报上级检察机关备案审查。其次，充分发挥检察机关纪检监察部门的作用。纪检部门要加强日常监察工作的开展，对未成年人案件抽案审查，追踪监督，提高检察人员廉洁自律办案的意识，确保将每一起案件都办成实案。另一方面，强化外部监督。首先，检察机关在决定适用附条件不起诉制度时，应将案件移送同级法院备案，将案件办理情况向法院说明，由法院进行形式审查，审查的内容包括是否符合未成年人保护原则，办案的流程是否合法，是否全面、深入地对适用附条件不起诉理由进行审查，不起诉的程序是否符合规定，有无关系案、人情案、金钱案等情况。其次，在拟做出附条件不起诉的决定时，检察机关可以根据案件情况，对于异议较大或不起诉可能引发不稳定因素的案件，召集犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其代理人、侦查机关等举行不公开的听证会，听取各方的意见，慎重做出决定，使各方都参与到该程序中来，其目的就是为了最大程度增强各方对决定的理解，树立司法机关的公信力。最后，在办理未成年人案件时加强人民监督员的监督。人民监督员是群众的代表，他们的意见反映的是民意和社会大众的评价。引入人民监督员进行监督既便于增强人民群众对刑事政策的理解和支持，发挥法律的指引作用和教育作用；又能督促检察人员认真办案，不断提高办案效率和水平，提高检察机关的司法公信力。内外监督附条件不起诉程序，不仅增强了程序的透明性与参与性，也为不起诉决定程序的进行设置了必要的制约机制。

五、结语

对于未成年人犯罪案件，酌情启动非刑罚化的附条件不起诉程序，既有助于节约司法资源、减轻司法工作负担，又能促进未成年犯罪嫌疑人接受教育改造、防止再犯，帮助未成年人及早走向社会。新《刑事诉讼法》对未成年人附条件不起诉程序的规定尚需进一步完善，只有这样，才能减少自由裁量权被滥用的因素，避免附条件不起诉程序被规避的风险，更好地保护未成年人的权益。

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1673―2391(2014)12―0128―04

2014-08-03责任编校：陶范