郑颖捷
(中南民族大学 法学院, 湖北 武汉 430074)
非物质文化遗产法律保护的二元模式初探
——基于利益区分的分析视角
郑颖捷
(中南民族大学 法学院, 湖北 武汉 430074)
我国目前对非物质文化遗产的法律保护采取的主要是行政主导的立法模式,由于未能根据非物质文化遗产包含的利益关系建立相应的产权制度,保护效果不尽如人意。按照是否对非物质文化遗产进行创新性利用可以区分非物质文化遗产之上的存量利益和增量利益,进而初步构建非物质文化遗产的二元法律保护体系。
非物质文化遗产; 存量利益; 增量利益; 二元保护模式
根据联合国教科文组织2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》,非物质文化遗产(intangible cultural heritage,简称ICH)是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国2011年颁布的《非物质文化遗产保护法》基本沿袭这一定义*《非物质文化遗产保护法》第2条:本法所称非物质文化遗产,是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。,并且以列举的方式框定了其范围,包括传统口头文学以及作为其载体的语言;传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;传统技艺、医药和历法;传统礼仪、节庆等民俗;传统体育和游艺,等。
近年来非物质文化遗产的保护之所以备受关注,不仅因为其与文化多样性、文化发展权这些炙手可热的人类社会命题息息相关[1],更是因为在利用非物质文化遗产的过程中产生了不可调和的利益冲突。在一切知识、信息都成为无形财富的今天,非物质文化遗产商业利用中的利益失衡直接体现为保有者和开发者之间的对峙、创新源泉与创新成果之间的矛盾。上世纪六七十年代以来国际社会一直在探讨如何平衡这种利益关系,与知识产权有关的法律问题是其中的难点。
诚如学者已经指出的,“对非物质文化遗产的权利主要体现在对它的使用上和获得相应利益上;这种利益可以是具有经济性的利益,也可以是精神性的利益”[2]。笔者认为从法律的角度探讨非物质文化遗产的保护问题,任务在于厘清人们在保存、传承和利用非物质文化遗产的过程中所形成的各种利益关系,以立法的形式分配各种利益并为各利益主体提供法律救济。故此,本文在对我国现有立法进行梳理和评述的基础上,尝试提出非物质文化遗产的二元法律保护框架初步构想,并给出若干立法完善建议。
(一)《中药品种保护条例》(1992年)
这是针对非物质文化遗产当中的传统医药提供专门保护的最早的全国性立法文件。该条例对质量稳定、疗效确切的中药品种实行分级保护制度。受保护的中药品种分为一级和二级,必须是列入国家药品标准的品种且未申请专利保护。具体保护措施主要有两项:第一,保密。中药一级保护品种的处方组成、工艺制法,在保护期限内不得公开。第二,专属生产。被批准保护的中药品种在保护期限内只能由获得《中药保护品种证书》的企业生产。
(二)《传统工艺美术保护条例》(1997年)
该条例保护对象为非物质文化遗产当中的传统工艺美术。国家对经认定的工艺美术品种和技艺进行保护,具体措施包括:1.搜集、整理、建档;2.征集和收藏优秀代表作品;3.确定密级,实施保密;4.获得资助,培养人才。该条例的另外一项重要制度是对经评定的工艺美术大师给予政策和资金方面的支持。
(三)知识产权单行法(1991~2008年)
1991年《著作权法》制定时即将民间文学艺术作品列为受保护客体,其保护办法由国务院另行规定。2007年国家版权局开始起草《民间文学艺术作品保护条例》,至今未能成型[3]。由于民间文学艺术作品的特性迥异于一般作品,可以推断其保护在立法上的实现仍需时日。2008年修订的新《专利法》有两个条文涉及遗传资源的保护问题*《专利法》第5条第二款规定:对违法获取或者利用遗传资源并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权;第26条第五款规定:依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源。,立法者参照相关国际立法建立了初步的遗传资源信息披露制度,但没有涉及专利授权后相关主体的利益分享等问题。
(四)地方法规(1997~2009年)
截至目前,浙江、江苏、福建、云南、贵州、广西、北京、上海等省一级地方政府都制定了有关非物质文化遗产(或称为传统文化)的地方保护条例,县一级地方立法数量更多。这些地方法规尽管名称不一*学界普遍承认非物质文化遗产与传统知识、民族民间传统文化等概念的外延多有交叉,参见李顺德《非物质文化遗产的法律界定和知识产权保护》,载《江西社会科学》2006年第5期。, 但在性质上都属于非物质文化遗产的行政保护,主要内容包括:遵循保护为主、开发为辅的原则;由当地文化部门出任主管部门;重视非物质文化遗产的收集、整理、建档工作;强调对传承人的认定和保护,等。
(五)《非物质文化遗产保护法》(2011年)
这是迄今为止所有立法中对非物质文化遗产保护最全面、法律位阶最高的一部,其性质为行政管理法。该法对于列入名录的各项非物质文化遗产的保护分为两个层次:第一,采取认定、记录、建档等措施予以保存(笔者加注);第二,对体现中华民族优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护(笔者加注)。该法注意到了与其他法律文件的衔接问题,规定使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定,对传统医药、传统工艺美术等的保护,其他法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
上述立法体现出我国现阶段对于非物质文化遗产保护的鲜明特点:即以保存和传承为目的的行政保护模式居绝对主导地位。《非物质文化遗产保护法》曾被很多国内知识产权学者寄予厚望,但最后证实其不过是各级地方政府类似立法的“中央版”而已。其实,非物质文化遗产上体现的利益既有公共利益、公共关系,又有私人利益、个人权利,非物质文化遗产是一种智力劳动财产,与知识产权的保护客体一致。以行政法为代表的公法保护模式优势在于便于政府统筹规划,但与私法相比最根本的区别在于前者未能建立与非物质文化遗产相关的产权制度,导致非物质文化遗产之上的权利主体缺位、权利内容模糊、权利救济阙如。
法律总是与一定的利益相联系,非物质文化遗产的法律保护本质上就是通过国家强制力来明确并保障权利主体各种利益的过程,其关键在于非物质文化遗产利益主体的法律化和非物质文化遗产利益的法律化。篇幅所限,笔者不在此展开讨论权利主体问题,而将重点置于区分非物质文化遗产之上的两种利益:存量利益和增量利益。不同的利益与非物质文化遗产的存在方式联系,也与法律保护路径相关。
(一)存量利益
根据联合国《保护非物质文化遗产公约》,“保护”是一个外延宽泛的概念,涵盖确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承 (特别是通过正规和非正规教育)和振兴*联合国2003年《保护非物质文化遗产公约》第2条之三。。简言之,非物质文化遗产的保护可以分为保存和传承两个层次。在世界各国有关非物质文化遗产保护的法律文件中,全面记录、整理和确认那些重要的、典型的非物质文化遗产都被列为首要的抢救和保护措施。这些措施的目的在于使得作为遗产的本民族非物质文化得以保存下来;而保存和维护上述遗产所产生的利益笔者将其界定为非物质文化遗产之上的存量利益。
虽然以发展的眼光看待非物质文化遗产是历史的必然,但确有一些经验、工艺、文化形式适合保持其固有样态。比如,德岛县的“阿波舞蹈”,富山县的“刮风盂兰盆节舞蹈”,冲绳县的“诶萨舞蹈”,北海道的民歌“江差追分”等在全日本是非常有名的华美的民间歌舞,受到了世界各地观光游客的热烈欢迎,但是这些项目没有一个列入“重要无形民俗文化财”,理由之一便是这些项目在最近的80年里对原生态进行了加工和美化[4]。日本以立法保护无形文化财*日本的无形文化财范畴基本相当于我国的非物质文化遗产。已有60年的历史,其保护经验或可借鉴。
保存和维护某项非物质文化遗产可以带来哪些存量利益?首先,该遗产发源地和保有地的居民是最直接的受益者。事实证明,对传统制造方式和文化生活方式保护带来的收益可以维持那些本来可能被放弃的活动。对非物质文化遗产保存做出贡献的人进行补偿可以改善他们的生活条件,减少经济发展不平衡[5]。其次,为文化创新和技术创新提供来源。人类的文明史是一个环环相扣的不间断链条,今天在某种程度上看来“落后”的文化表现形式也曾是当时当地最先进的,否则无法承续至今。更重要的是,传统文学、传统音乐、传统美术和传统医药当中蕴含了大量可以推陈出新的文化元素和素材,为发掘和利用者带来丰厚的收益。美国的迪士尼公司以中国河南虞城县的花木兰传说为蓝本改编创作动画片《花木兰》获得巨大的商业成功便是典型的例子。最后,保护非物质文化遗产有利于保持文化的多样性、增强本民族的文化认同感。非物质文化遗产记录了一个民族和社区的遗传密码,这些密码能够在不断的重复和再现中得到确认和肯定。相反,若丧失了自身的文化特质,即使物质财富极大丰富也终究在精神上沦为他人的附庸。
(二)增量利益
非物质文化遗产是一种生命存在,它不可避免地在与自然、社会、历史的互动中不断发生变异[6]。准确地说,没有一种传承是一成不变的,总会融入继受者的改变和创新。传承与开拓并重是任何民族文化得以延续至今的生命力所在。如果我们鼓励人们对非物质文化遗产进行利用和创新,则有可能生产出新的知识产品。所谓非物质文化遗产之上的增量利益,即对非物质文化遗产进行创新性利用的过程中获得的收益。这种创新型利用的结果是在原来的非物质文化遗产之上产生受法律保护的知识产品,因而可以为相关权利人带来额外的利益。
非物质文化遗产之上的增量利益又可以分为财产利益和精神利益。
1.增量利益中的财产权益。如果创新和利用非物质文化遗产的主体就是该遗产的保有者,财产性增量利益主要表现为就新的知识产品享有的知识产权(仅针对其中的财产权)。举例来说,陕西省民间艺术家白秀娥运用传统剪纸技艺创作完成了2001年辛巳蛇年生肖邮票的图案,从而对该幅美术作品享有著作权,并可以从该作品的许可授权中获得收益*参见北京市第一中级人民法院民事判决书,(2001)一中知初字第185号。。
如果创新和利用非物质文化遗产的主体是保有者以外的个人和组织,则财产性增量利益主要表现为惠益分享权。一般认为,惠益分享权来源于关民理论。该理论由美国威廉·伊文教授和爱德华·弗里曼教授提出,主要内容是利益应由利益创造者和创造利益的相关贡献者共享[7]。该经济伦理学理论最早被运用于遗传资源的法律保护,1992年《生物多样性公约》明确指出“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系,应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和做法而产生的惠益”。非物质文化遗产当中的传统医药与生物资源具有可比性,但是传统文学、音乐、美术等非物质文化表达形式以及传统技艺当中的已公开部分则很可能被现行知识产权法归为公有领域范畴,任何人可以免费利用,增量利益的实现难度很大。
2.增量利益中的精神权益。第一,事先知情同意权。虽然非物质文化遗产大多数处于公知共用的事实状态,但确有一部分知识或信息并不为传统社区以外的群体知晓、甚至仅仅掌握在本社区少数人的手中。非物质文化遗产保有者有权根据自身的需要决定是否允许他人接触和利用该项非物质文化遗产。在特殊情况下非物质文化遗产本身可以构成对抗其知识产品化的因素,如证明某一项传统技艺构成“现有技术”(prior art)从而破坏专利申请的新颖性。这就避免了基于非物质文化遗产获得专利的权利人反过来阻碍非物质文化遗产的保有者对已有经验、知识、诀窍的利用。
第二,获得来源标识的权利。即使某项非物质文化遗产已经处于公有领域脱离了权利人的控制,仍应在新产生的知识产品上以适当的方式表明其来源。非物质文化遗产具有地域识别特性,有时也表现为一个民族、族群的特点。这种识别性特征不应在后续的利用中被隐瞒或抹杀。如对民歌、传说进行改编应当注明演绎的对象,涉及遗传资源的发明创造应当进行来源的强制披露,等等。2003年北京市高级人民法院终审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时,应当注明“根据赫哲族民歌曲调改编”就是对这项权益的肯定*参见北京市高级人民法院民事判决书,(2003)高民终字第246号 。。2011年贵州安顺人民政府状告电影《千里走单骑》错误地标示了剧中戏曲的来源也是这种精神利益诉求的体现。
第三,获得文化尊重和认同的权利。非物质文化遗产是民族精神的反映和体现,不容对其进行贬损性使用、诋毁性使用、损害名誉的使用或者令人产生误解的使用[8]。在民间文学艺术表达特别权利保护体系的构建中,该项权益得到了广泛认可。在商标法领域,可能侵犯传统社区或者虚假表示出与土著社区之间联系的标记也成为被禁止注册的理由。[9]
既然非物质文化遗产权利主体享有两种可区分的利益,其法律保护也可遵循二元模式:以行政法为代表的公法保护其存量利益,主要以知识产权法为代表的私法保护其增量利益,即非物质文化遗产的存量利益保护和增量利益保护。
(一)非物质文化遗产的存量利益保护
1.我国现有的非物质文化遗产存量利益保护制度。
(1)文献化制度。如《云南省民族民间传统文化保护条例》规定重要的民族民间传统文化资料应当进行必要的整理、归档;重要的民族民间传统文化资料、实物应当采用电子音像等先进技术长期保存。
(2)传承人制度。如《非物质文化遗产保护法》对于传承人的概念、评选、认定、享有的政策和待遇以及应当履行的相关义务都有初步的规定。
(3)保密制度。如《传统工艺美术保护条例》规定对于当中的佼佼者由国家确定密级,依法实施保密;如果被评定为珍品则禁止出口,出口展览也须经批准。
2.完善我国非物质文化遗产存量利益保护立法建议。
(1)加强非物质文化遗产的数字化保存。文献化的重要意义不仅在于可以为后人再现那些不为人知的人类智慧结晶,更在于为非物质文化遗产的增量式保护奠定了基础。比如,要将传统农业技术作为阻碍专利申请的在先技术(现有技术),有的国家(比如美国)要求这种技术必须是公开的(文献公开)*See U.S. Patent Act ,Part II. Patentability of Inventions and Grant of Patents ,Chapt. 10. Patentability of Inventions ,Sect.102. Conditions for patentability; novelty and loss of right to patent.。但我国现有的非物质文化遗产文献化工作还停留在纸面化和表面化的阶段,没有全国通用的数据查询系统,无法为非物质文化遗产的再利用提供实质性的信息,仅在《专利法》第26条规定利用遗传资源作出的发明创造申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源。
同为发展中国家的印度,名为数字图书馆(TKDL)的实验工作已开展得卓有成效。这项工作对有关药用和其他用途植物(已经进入公共领域的)的非物质文化遗产进行收集归档,并建立计算机数据库,使得全世界的专利管理部门都能够查找和审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利,从而避免为一些专利颁发许可,也可以避免生物剽窃[10]。在过去的两年中,仅在欧洲,该数据库就成功阻止了36件专利申请[11]。CNNIC报告显示,截至2010年6月底,中国网民规模达到4.2亿,互联网普及率攀升至31.8%。无论是技术上还是人才储备上,我国已经具备将非物质文化遗产信息化和数字化的条件。因此,笔者建议抓紧建设三个数据库系统:国家级非物质文化遗产名录项目及其代表性传承人信息数据库、省级非物质文化遗产名录项目和代表传承人信息数据库、医药类非物质文化遗产数据库,并与《专利法》相关规定衔接。
(2)强化传承人保护措施。非物质文化遗产是依附于个体的人、群体或特定区域而存在的,传统表演艺术、传统手工艺技能、传统礼仪节庆等无不与个体或群体的人的活动(包括展示、表演和传承)紧密相关。随着我国经济建设和现代化进程加快,大量产生于农耕文明时期的非物质文化遗产生存发展环境迅速改变,其消亡速度不断加剧。在这其中,一个突出现象表现为传承人和传承活动难以为继。自《传统工艺美术保护条例》以来传承人的保护已经成为一项重要的制度,但仍有值得完善之处。第一,必须从法律上建立一个公平、公正、具有代表性的专家委员会评定机制,明确规定其职责、评定标准和评定程序,政府以专家委员会的评定为依据,并予以公示后确认。第二,政府为支持、帮助传承人从事传承活动所提供的保障措施要具体而详细地写入有关立法,包括为传承活动提供必要场所、提供财政资助、授予荣誉称号、利用公共传媒、公共文化机构宣传、展示和交流、开展学校教育传承、促进国际国内交流等。
(3)确保保护资金的投入。资金投入的多寡是非物质文化遗产保护成败的关键之一。可喜的是,我国已经迈出了保护资金专项化和法定化的步伐。文化部和财政部在2005年颁布了《国家非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》,规定专项资金的来源为中央财政拨款,专项资金的年度预算根据非物质文化遗产保护工作总体规划、年度工作计划及国家财力情况核定。专项资金分为保护项目补助经费和组织管理经费两大类。笔者建议:第一,在当年的该项财政预算中对拨付给少数民族地区的支助经费比例适当倾斜。第二,积极吸纳社会捐赠,建立“传统工艺保护发展基金”,通过专门立法规范基金的使用、需要达到的效果以及责任承担等具体事项。
(二)非物质文化遗产的增量利益保护
现代知识产权体系在非物质文化遗产的保护中可以扮演怎样的角色?这种讨论在国际社会方兴未艾,讨论的内容甚至超越知识产权本身而广泛涉及到诸如农业、环境、生物多样性、健康、人权、贸易和经济发展等各个领域。一种代表性的观点认为,传统文化表达(民间文学艺术表达)涉及到版权和邻接权以及商业秘密问题,遗传资源和狭义的传统知识往往与专利、商业秘密、植物新品种、地理标志发生交叉关系;因此对非物质文化遗产的保护应该充分利用现有的知识产权保护制度[12]。笔者认同上述观点,进一步认为与非物质文化遗产保护相关的知识产权制度基本上可以分为两个方面:第一,权利主体基于非物质文化遗产的利用、改造和创新从而创造出与知识产权法律保护要求相吻合的新客体,直接受到现有知识产权法的保护。第二,权利主体不因非物质文化遗产为他人利用所产生的知识产权客体保护而遭受不利益。
1.非物质文化遗产寻求知识产权法保护的可行性。非物质文化遗产与知识产权的权利客体具有同质性。非物质文化遗产本质上是一种信息,是人们在经年累月的生产生活实践中获得的智力成果,具有创造性、公共性、传承性,此其一。其二,非物质文化遗产不等于公有知识,不能当然地被界定为知识产权理论中的公有领域范畴[13]。即使是在本社区内非物质文化遗产所附着的技术信息、文化信息也不一定公知共会。如在贵州占里,控制胎儿性别的草药“换花草”的配方只掌握在本族一名女子的手中,该配方 “传内不传外,传女不传男”。其三,非物质文化遗产的某些内容已经为现行知识产权法律所承认并得到保护。国际如《突尼斯版权示范法》、CBD对于遗传资源提供方的利益共享保障,国内如《专利法》、《商标法》的有关规定等。
2.非物质文化遗产的知识产权法保护途径。就第一个层面的知识产权保护而言,现有的专利法、著作权法、商标权法、反不正当竞争法等都可以为非物质文化遗产的增量利益提供一定的保障。下面结合笔者在湘西土家族苗族自治州的调研,以民间传统工艺为例加以说明。首先,注册商标可以运用于织锦、印染、蜡染、银饰等几乎所有当地传统工艺制品的生产和销售之中。例如凤凰县有名的“张氏姜糖”在申请“镇竿张氏”注册商标后,加上其核心配方的保密措施得力,利润远远超过当地的其他小作坊。商标附加值便是非物质文化遗产增量利益的体现。其次,地理标志是保护民间传统工艺的重要手段。同是纸扎狮子头,凤凰的纸扎无论在造型、原料、用色、工艺上都迥异于广东佛山的狮子头,这是与当地的物产资源和文化背景息息相关的。如果由地方政府将“凤凰纸扎”作为一种地理标志加以注册申请,将极大提升纸扎工艺品的销售利润,产生更多的增量利益。再次,专利法可以保护传统工艺技法中革新后的技术方案和新工具,以及具有传统工艺元素的工业品外观设计。最后,以传统工艺技法制作的织锦、蜡染、刺绣、地毯等,在版式设计、图案设计乃至配色方案上都可以进行创新,只要符合作品的独创性要求就可以寻求著作权法保护。[14]
3.完善非物质文化遗产增量利益保护的若干立法建议。
(1)将现行《著作权法》第6条中的“民间文学艺术作品”改为“民间文学艺术”,以正确反映受保护的客体范围。民间文学艺术(folklore)概念最早出现在1976年的《发展中国家版权保护突尼斯示范法》中。根据《伯尔尼公约》1971年修订本和《突尼斯示范法》的要求,民间文学艺术必须是己经形成的“作品”。而在1982年《WIPO·UNESCO示范法条》中使用的是民间文学艺术表达(folklore expression),即由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体所发展和保持的产品,这体现了认识上的进步。因为如果民间文学艺术被定义为“作品”会抹杀其本质特征,大大缩小受版权法保护的客体范围。众所周知,作品受著作权法保护的实质性要件是“独创性”,即作者独立创作完成并且体现创作者的个体差别[15]。传统戏剧、民间故事、传统诗歌等民间文学艺术表现形式恰恰不符合这些要求,否则也不必由国务院“另行规定”其保护规则。
(2)在国务院将来针对民间文学艺术的特别法中明确规定来源标识权。基于对知识创新之源的充分尊重,应当对信息的来源进行披露。普通作品的作者享有著作权法上规定的署名权,而非物质文化遗产的保有者根据这种规定主张署名权时,却遭遇法律适用上的尴尬。前述贵州安顺人民政府状告电影《千里走单骑》一案中,原告要求正确标示了剧中戏曲的来源其实就是民间文学艺术的正确署名方式,这项权益关系到非物质文化遗产保有者的情感诉求,属于增量利益中的精神权益,应当得到法律的承认。
(3)在《商标法》或配套规范中增加反映与非物质文化遗产虚假联系的标志不得作为商标注册和使用。我国《商标法》第10条规定了不得作为商标注册和使用的八种情况,其中的第(六)项和第(八)项与非物质文化遗产保护有关。根据这两项规定,如果将某项非物质文化遗产的名称作为商标使用歪曲了其固有的面貌、含义和使用环境,并且伤害了其保有者的利益,可以要求使用者停止使用该商标。当然的,该商标也不应当获得注册。但是,如果有人将某项非物质文化遗产用作商标并未构成歪曲和情感伤害呢?举个例子,河北省大名县的草编技艺已有1500年的历史,在2008年被列入国家非物质文化遗产名录。当地很多企业都以草编织物为主营产品,但未申请“大名草编”的地理标志保护。一家河南的草编工艺企业使用并注册“大名”商标,用于其生产的草帽、背包、手提袋等编织产品上。虽然该“大名”商标对产品和产地做了虚假联系可能导致消费者的误认和误买,但大名县的草编制作企业恐怕很难从现行《商标法》中找到依据来阻止河南企业的上述行为。因此,从保护非物质文化遗产保有者的利益出发,应禁止这种行为。
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责任编辑:胡 晓
2014-01-15
国家社科基金西部项目“知识产权视野下的非物质文化遗产开发性保护实证研究——以贵州为重点”(项目编号:09XFX012)。
郑颖捷(1978- ),女,湖南长沙人,主要研究方向为知识产权法。
D923.4
A
1004-941(2014)03-0062-06