侦查实验问题研究

杨青玖

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

有学者认为：“侦查实验就是在刑事诉讼过程中，为了确定与案件有关的某一事实或现象发生或存在的客观可能性，依法将该事实或现象参照案件原有的条件重新加以演示的活动。”[1]也有学者认为：“侦查实验是指侦查人员为了确定和判明与案件有关的某一事实或现象在某种情况下能否发生或怎样发生，而模拟案件原有条件，将该事实或现象实验性地重新加以演示的一种侦查活动。”[2]前苏联学者A.H.瓦西里耶夫认为：“侦查实验是为了查明对案件具有重要意义的情节在客观上是否可能，而通过再现受检事件和实验所进行的一种侦查行为”。[3]由此可见，在理论上，我们对侦查实验的认识是基本相同的，侦查实验的概念也是相当清晰的。

侦查实验作为一项侦查措施，有着其重要的、不可代替的作用。我国刑诉法修正以后，侦查实验的结果的诉讼证明效力被明确，即侦查实验笔录作为法定的八类证据之一被刑诉法确定。可见，侦查实验的重要性得到确定，侦查实验在侦查中正发挥着不可代替的作用。但结合刑诉法、相关的规定以及司法实践，我们认为，侦查实验仍存在一些问题需予以完善。

一、侦查实验存在的问题

（一）侦查实验适用主体规定不科学

侦查实验的适用机关规定不科学。在我国刑事诉讼体系中，享有侦查权的主体有公安、检察等机关，可能适用侦查实验的机关也是以上机关，但刑诉法在修正前后都规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。对于此规定，我们是否可以理解为公安机关进行侦查实验需要其负责人批准，其他侦查机关如检察机关侦查职务犯罪案件进行侦查实验，也需要公安机关负责人批准？亦或是只有公安机关可以进行侦查实验，别的侦查机关无权进行侦查实验？可见，这项规定并没有赋予检察机关侦查实验的权力，存在不科学性。

侦查实验的具体适用人员规定不科学。其一是对于什么样的人员能参加到侦查实验中来没有作出规定；其二是在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安刑案规定》）和《人民检察机关刑事诉讼规则》（以下简称《检察刑诉规则》）中，规定公安机关和检察机关在进行侦查实验时，可以聘请相关专业人员参加。这没有法律依据，属于超出刑诉法规定的内容进行的扩大化解读。

（二）侦查实验参与人、适用对象规定缺失

修正后的刑诉法中并没有关于侦查实验参与人、适用对象的规定，这就使得参与人、适用对象不明确。适用对象是仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还是包括被害人、证人？这些不明确的地方，使得侦查机关在适用侦查实验时不知具体如何适用、如何合法适用。这会造成侦查实验适用过程中出现许多本不应有的错误，同时也可能造成该侦查措施被滥用，公民的合法权益被侵害。

（三）缺乏侦查实验的程序性规定，结果性规定不严谨

在经过批准适用侦查实验时，由于没有具体的操作性规定，使侦查实验缺乏统一的操作性标准，缺乏应有的规范，使侦查实验无章可循。一项侦查措施，其侦查结论——侦查实验笔录要作为法定证据使用，但该侦查措施的适用标准于法无据。侦查实验的禁止性规定是“禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”。这既是对侦查实验程序的禁止性规定，也是对侦查实验结果的禁止性规定。但该规定对适用侦查实验的程序及结果规定很宽泛，缺乏具体操作性。因为，许多侵犯合法权益的行为并不属于以上禁止性行为。这些违法行为是否可以被实施，实施后对侦查实验结果法律效力的影响有多大？如此种种，都无相关明确规定。

二、侦查实验存在问题之解决路径

（一）明确侦查实验的适用主体

应明确赋予检察机关侦查实验的权力。检察机关作为侦查机关，在履行其职责侦查职务犯罪时，在需要进行侦查实验时，理应有权进行。若法律不赋予其侦查实验的权力，于法于理都是不合适的。如果检察机关履行其侦查权适用侦查实验，需要公安机关负责人批准，那么实际上就是剥夺了检察机关的此项侦查权力。所以，刑诉法应该明确赋予检察机关适用侦查实验的权力，明确其他侦查机关适用侦查实验的权力。

应明确规定侦查实验的具体适用人员。其一，刑诉法应对具体进行侦查实验的人员，即对什么样的人员能参加到侦查实验中来作出规定。我们认为，可以借鉴关于鉴定的规定：可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。从目前的规定看，侦查实验的适用人员是侦查人员，因为除了侦查人员可以行使侦查权力，别的人员没有这项权力。在司法实践中，侦查实验是不可能完全由侦查人员完成的。因为，侦查实验具有一定的技术性，许多案件对侦查实验的技术要求是很高的，需要相关专业技术人员的参与与配合。其二，公安机关和检察机关在进行侦查实验时，根据《公安刑案规定》和《检察刑诉规则》的规定，可以聘请相关专业人员参加，这本就无法律依据。如果刑诉法对此作出规定，《公安刑案规定》和《检察刑诉规则》就可以在刑诉法规定的范围内，对侦查实验具体如何进行，专业人员如何选择，是专业人员独自进行，还是在侦查人员的主持下进行等等作出具体规定。

（二）完善侦查实验参与人、适用对象的规定

在职务犯罪侦查中，按照《检察刑诉规则》的规定，侦查实验在必要时，可以聘请有关专业人员参加，即参与人有专业人员。必要时，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加。这说明在职务犯罪侦查中，检察机关已经意识到侦查实验中存在的这个问题，而公安机关在办理刑事案件时，所具体依据的《公安刑案规定》中并无类似规定。虽然检察机关的办案规定中规定了在侦查实验中，可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加，但这于刑诉法无据，况且其进行中也会存在诸多问题。如犯罪嫌疑人、被害人、证人不配合侦查实验，或者以上人员在侦查实验中故意进行虚假配合，致使侦查实验出现错误结果等等。这些问题在司法实践中确实存在，对此如何解决目前并无法定措施。所以，应明确侦查实验的参与人，明确除了侦查人员及聘请人员之外的参与人拒不配合侦查实验、在侦查实验中弄虚作假，如何强制、如何惩戒等规定。

（三）明确适用侦查实验的程序性规定，严格结果性规定

应对侦查实验的具体操作程序进行规定，使侦查实验具有统一的操作性标准，要制定相应的规范，使侦查实验有章可循。目前侦查实验的禁止性规定是“禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”。这一规定缺乏现实实用性，有许多侵犯合法权益的行为并不属于以上禁止性行为。所以，应扩大对侦查实验禁止行为的范围，采取切实可行的办法和措施，对于侵害合法权益的违法行为一概予以禁止。

三、侦查实验需要明确的问题

（一）侦查实验笔录的法律效力问题

我国刑诉法规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”侦查实验笔录作为证据的一种，是因为其可以用于证明案件事实。但是，如果要用来定案，作为认定事实的证据，就需要经过查证属实。这里说的查证属实，指的是案件在法院审理程序中查证。查证侦查实验就需要查证其是否依据一定的程序进行。如前所述，侦查实验的程序规定缺乏，就使其缺乏法定依据的支撑，难以经得起查证，其法定效力就会大打折扣，甚至于被排除不作为定案证据使用。若有此结果，也是对侦查行为的一种否定。侦查机关在倾力适用侦查实验措施的过程中，并未有违法行为或者不当行为（至少主观上没有违法或不当行为的故意），而是因为法律无规定或规定不详细，导致侦查实验的结论即侦查实验笔录的证明力降低或被排除，会影响这一措施的法定作用的实现。反过来讲，虽然侦查实验相关规定的缺失以及现有规定的过于宽泛，但侦查实验笔录的法律效力并未受到法定程序缺失的影响，会给侦查人员滥用侦查实验措施的机会。滥用、错误或不当适用侦查实验，其错误结果会侵害合法权益，会给查证带来困难，浪费司法资源，影响案件的正常办理和认定。

（二）侦查实验进行中的监督制约问题

为了对侦查实验进行监督制约，保障相关人的合法权利，促进侦查的顺利进行，除了以上所提进行系统性的建构之外，目前切实可行的有以下两点：一是确立见证人制度。即在进行侦查实验时，有见证人在场。这在一定程度上会促使侦查实验的正常进行，使得侦查笔录能够客观记录侦查实验进行的实况，保证侦查实验笔录的客观性。二是对侦查实验进行录音录像。对于此，《公安刑案规定》和《检察刑诉规则》中已作出规定，但该规则中规定是“在必要时”，这就比较宽泛了。如此规定实际意义不大，既然意识到需要对侦查实验进行监督制约，就应采取实际有效的规定和措施。

[1]许忠剑.论侦查实验结果的诉讼证明力[J].国家检察官学院学报,2003(10):92.

[2]麻爱琴.侦查实验规则的法律思考[J].河南公安高等专科学校学报,2009(5):778.