侦查认识中的“无罪推定”与“有罪假设”

万 喆

（中国刑事警察学院 刑事犯罪侦查系，辽宁 沈阳110854）

“无罪推定”是刑事诉讼领域的核心术语，为多数学者所讨论，也被大多数国家所认可。1948年联合国制定的《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权被视为无罪。”然而，在侦查领域，“无罪推定”往往不能对侦查破案起直接指导作用。首先，无罪推定本身并不属于证据法上的推定；其次，无罪推定不符合认识逻辑规律。如果认识不到这两点，就会对无罪推定产生错误认识。笔者认为，在侦查活动中，“有罪假设”值得我们作为一个命题进行讨论。因为在侦查认识活动中，有罪假设是存在且被广泛运用的，我们应该接受它而不是排斥它，并应深入研究它。

一、侦查认识中的无罪推定

我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”这是无罪推定在我国法律中的体现。实践中，对于无罪推定，有这样一种错误认识存在于侦查领域：既然犯罪嫌疑人、被告人享有无罪推定的权利，那么从一开始必须“预断”其无罪，但是接下来侦查活动需要试图证明其有罪，同时还要采取一定的强制措施，这不是自相矛盾吗？这种错误认识会对某些理论素养不高的侦查员产生不良影响。不仅在国内，国外学者也有过类似看法：“对被告人的对待就否定了无罪推定。如果他被推定无罪，为什么又要对他施以铁镣？为什么将他予以监禁？为什么只允许他以保释的名义获得自由？……他的自由受到限制的事实，表明他实际上被推定为有罪。若非如此，就没有其他理由对他施以限制。”[1]笔者认为，对于无罪推定，应该认识到以下两点：

（一）“无罪推定”不是证据法上的“推定”

无罪推定虽然名为“推定”，实际上却并非证据法上的推定。对于这一点，何家弘教授曾经这样解释：“英文中的presumption的基本含义是预先假定……但是在中文中，推定一词的基本含义是推断认定……把presumption of innocence翻译为无罪推定，只是借用了推定的词语外壳而已。”[2]我国证据法上的推定包含三要素：“基础事实”、“推定事实”、“联系纽带”。推定则是由“基础事实”出发，通过“联系纽带”而直接认定“推定事实”。1948年联合国制定的《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权被视为无罪。”通过这条规定可以得出这样的思想：受刑事控告者无论在事实上有罪还是无罪，在未经审判前，都一律被视为无罪。也就是说，无罪推定不以任何基础事实为前提，就直接得出了法律结论。

我们对无罪推定应作这样的理解：首先，它是刑事诉讼的一项基本原则，它明确了刑事诉讼的证明责任由控诉机关承担，而犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明责任——他有权辩解甚至沉默。其次，无罪推定明确了犯罪嫌疑人、被告人在未经证明有罪之前的身份地位问题——司法机关不能将他们等同于罪犯。最后，从正当程序的角度看，无罪推定是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项宪法性权利，正是在这项权利的保护下，被追诉人才能够对抗强大的公权力，从一定程度上防止公权力的滥用。因此，无罪推定不以任何基础事实为基础，也就不是一种推定，而仅仅是一种法律理念，后来被上升为法律原则。这项法律原则虽然能从一定程度上促进“发现真实”，但这种作用是间接的。无罪推定更重要的意义在于道德、人权、程序等方面的价值，是人们经历价值选择后的结果。

（二）无罪推定不能作为侦查认识的逻辑起点

承接上文，无罪推定并非事实上的推定，不以任何基础事实为前提。也有学者指出，“无罪推定必须明确承认自己在形式上不是演绎地正确（即逻辑上可错），无罪推定是认识论上的一种妥协。”[3]也就是说，犯罪嫌疑人无论在事实上有罪或无罪，我们都视其为无罪。当然，这仅是法律层面的无罪，而犯罪嫌疑人在事实层面上并非无罪。众所周知，侦查活动的任务之一是查明犯罪事实。换言之，侦查活动在刑事诉讼中肩负着“发现真实”的重要职责。“发现真实”是通过侦查认识活动来完成的。侦查认识活动也是认识活动的一种，具有物质性，所以必须遵循客观规律和逻辑规律。如果抛开法律层面不谈，只谈事实层面，我们不能将无罪推定作为侦查认识活动的逻辑起点。认识到这一点，就不会对无罪推定产生错误认识。

二、侦查认识中的有罪假设

（一）有罪假设的基本涵义

一方面，无罪推定作为刑事诉讼的一项基本原则被多数学者所推崇；另一方面，一些学者将“有罪推定”作为无罪推定的对立面进行批判。本文接下来将对“有罪推定”进行讨论，并通过“有罪推定”引出“有罪假设”的概念。

对于“有罪推定”，学者们的理解也不尽相同。大部分学者认为，“它是封建纠问式诉讼的必然现象和结果，即被追诉人在被确定有罪之前，就被作为罪犯对待……有罪推定是与无罪推定相对的刑事司法准则。”[4]但是，也有学者认为，“有罪推定从来都不是规范层面上的概念，而是一个事实层面的概念，它是指执法机构在案件的不同阶段都会在一定程度上，在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。”[5]笔者正是从这一讨论中得到了启发。首先，第一种观点认为，有罪推定代表的是一种落后的、纠问式诉讼模式下的刑事司法准则，它与无罪推定原则相对立，被我们所摒弃。如前文所述，无罪推定是一个规范层面的概念，是人们经历道德、人权、程序等方面价值考量后作出的选择。与之对应，这里的“有罪推定”也是一个规范层面的概念，而第二种关于有罪推定的解释，抛开规范层面不谈，只谈事实层面。所以，我们也不能说哪一种观点就是正确的，这是学术语言的不统一导致的结果。

本文所讨论的“有罪假设”并非无罪推定原则的对立面，不是规范层面的概念。它是一种“预先假定”或“预断”，是一个事实层面的概念。所以，本文所谈的“有罪假设”同易延友教授所指的“有罪推定”涵义相同，但是需要将“有罪推定”更名为“有罪假设”。我们在这里把英文presumption翻译成“预先假定”而不是“推定”会更加贴切。命名为“有罪假设”不会引起人们的误会，它不是无罪推定原则的对立，只是一个事实层面的概念。综上所述，本文所讨论的有罪假设，是指司法机关在案件的不同阶段，在一定程度上，在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪的一种侦查思维或方法。

（二）有罪假设存在的合理性

借用易延友教授的观点，有罪假设是指司法机关在案件的不同阶段，在一定程度上，在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪的一种侦查思维或方法。这个定义用到了一个修饰词——“在一定程度上”，也就是说，司法机关也许不愿意承认“有罪假设”，因为它看上去似乎违背了无罪推定原则，但是无论承认与否，“有罪假设”在事实上是存在的。正如帕卡所说：“一个人在被警察部门侦查并遭到起诉之后，我们很难说这时候执法部门在事实上还认为该被告人无罪。”[6]

笔者认为，在侦查阶段，“有罪假设”的存在更为明显且合理。首先，侦查机关在刑事诉讼中承担控诉职能。“所谓控诉职能是指在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的基础上，向法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的职能。”[7]不同于审判的中立性，本着“打击犯罪、保护人民”的目的，控诉在一定程度上具有倾向性。这里需要指出，控诉的倾向性并不违背公平原则，因为控诉不能决定案件的最终结果。在审判、控诉、辩护的三角关系下，站在控诉的一方，侦查机关必须积极收集犯罪嫌疑人的有罪证据，这也是抗辩式诉讼的应有之义。实践中，侦查员在长期侦查工作中形成的职业敏感也体现了这种倾向性。因此，基于侦查机关的控诉职能，有罪假设是合理的。

其次，侦查阶段是刑事诉讼的初始阶段。在这一阶段，事实还未查清，证据也是逐渐才被发掘的。侦查机关不得不充分发挥创造性思维，“摸着石头过河。”在事实不清、证据不足的前提下，侦查机关进行有罪假设是必要的。有罪假设是推进侦查工作向前发展的驱动力，也是侦查效率迫使下的明智选择。即使有罪假设在一定程度上对犯罪嫌疑人不利，但只要侦查部门严格遵守法律，没有对犯罪嫌疑人造成不应有的侵害，或者有了错误及时纠正，这就不违背司法公正。

再次，侦查阶段是一个自向证明的过程。所谓自向证明，就是向自己证明，说服自己。“他向证明的主体要在诉讼中承担相应的证明责任，而自向证明的主体虽有证明职权，却不承担证明责任。”[8]侦查机关在侦查的过程中属于自向证明，只有在移交检察机关审查起诉时才是他向证明。他向证明需要承担证明责任，必须做到客观公正，不能先入为主，否则就没有完成证明责任。所以，他向证明一定要从证据出发来得出结论，而不能从假设出发来得出结论。与之相比，自向证明不需要承担证明责任，可以从假设出发去寻找证据，再得出结论，或者从假设出发，得出结论，再补充证据。这并无法律上的不妥。尽管这样做可能导致先入为主，可能有失公正。但是，侦查机关在完成自向证明后，总要进行他向证明，这是诉讼程序上的必然步骤。所以，这种担心是不必要的。在人口大量流动、犯罪率居高不下的时代背景下，侦查活动犹如大海捞针，有罪假设是一种事实上的预断或预先假定，运用有罪假设是侦查认识活动的必然步骤。

（三）有罪假设在侦查实践中的存在

实践中，一些侦查思维、侦查模式中往往隐含着“有罪假设”。首先，在侦查思维中，运用有罪假设往往比无罪假设能节省更多的成本。侦查机关出于打击犯罪的目的，需要特别注重侦查效率，证明无罪比证明有罪需要花费更多的时间。因为证明不存在的事实往往是个难题。在事实层面，有罪假设是预先假定犯罪嫌疑人有罪，无罪假设是预先假定犯罪嫌疑人无罪。通常情况下，真正的作案人只有一个①当然，这里的“一个”不是数量上的，而是泛指某一特定对象。，而无辜者却有千千万万。如果作案人只有一个，那么我们从假设犯罪嫌疑人有罪，到经过证明最终确定犯罪嫌疑人就是作案人，这里运用的是直接证明法。当然，每一次假设都不是最终结果。当针对一个犯罪嫌疑人的有罪假设出现错误时，我们可以果断排除，然后针对下一个犯罪嫌疑人作有罪假设，经过几番“假设—证明……排除—确定”直到作案人的最终确定。相反，如果作案人只有一个，那么我们对犯罪嫌疑人进行无罪假设运用的是反证法，只有当无辜者被全部排除以后，才能最终确定作案人。这需要花费更多的时间，付出更多的成本。

其次，有罪假设是“由人到案”侦查模式得以展开的条件。传统上，我们将侦查模式分为两种：“由案到人”的侦查模式和“由人到案”的侦查模式。笔者认为，在“由人到案”的侦查模式中，有罪假设是其得以展开的条件。所谓“由人到案”的侦查模式，是指“侦查人员以各项侦查基础业务、专门侦查手段为依托，从个体或群体在特定或不特定场所暴露出的、与已知或未知的犯罪相关联的嫌疑活动或嫌疑信息入手，确认其行为性质或确认其与特定案件之间的联系的侦查方式。”[9]“这种破案模式的思维进程是从已知对象的基本情况和反常表现出发，确定犯罪嫌疑人予以侦控，查明与之有关的而侦查部门尚未发现的案情。”[10]当犯罪嫌疑人被锁定后，我们在侦查思维上可以进行两种情况的假设：假设其有罪或者假设其无罪。当假设其无罪时，如果经过一系列侦查证实其确实无罪，侦查工作就会画上句号，不能再引发出侦查部门希望发现但尚未发现的案情，“由人到案”的链条就会中断，导致“人”无法到“案”。只有当无罪假设不成立进而转换为有罪假设，或者从一开始就对犯罪嫌疑人进行有罪假设，直至有罪假设被侦查工作证实成立，才真正完成了由“人”到“案”侦查模式，即由犯罪嫌疑人出发从而查明侦查部门尚未发现的案情。

（四）有罪假设的具体涵义

有罪假设的方法源于侦查实践。笔者认为，我们在理论上还需对其进行深入的分析。有罪假设由“有罪”和“假设”两部分组成。其中，“假设”是指预先假定或预断。可见，有罪假设属于侦查假设的一种。所以，有罪假设具有侦查假设的某些特征。第一，有罪假设建立在一定的事实或经验基础之上，不是凭空产生的。在有罪假设之前，往往要进行先期调查。第二，有罪假设具有一定的超前性，即假设的内容是侦查部门尚未掌握的事实。如果不具有超前性，有罪假设就毫无意义。第三，有罪假设具有暂时性。当一个假设被证伪之时，该假设就会被侦查人员放弃。同样，当针对一个犯罪嫌疑人的有罪假设被证伪之时，比如，在案发当时，他不在犯罪现场。他的犯罪嫌疑也随之被解除，针对犯罪嫌疑人的有罪假设会被暂时放弃。但是，当有其他证据证明该人虽不在犯罪现场，却通过其他方式与犯罪现场发生关联，那么针对他的有罪假设又被重新建立。

关于“有罪”的涵义，笔者认为，“有罪”一定要与“犯罪嫌疑人”相连，是指人有罪。这就排除了单纯针对犯罪事实发生经过的假设。因为后一种假设基本不会侵犯个人的权益，被法学家诟病，没有讨论的必要。笔者从无罪推定原则联想到了有罪假设，所以这里的有罪假设专门针对人。

关于“罪”的涵义，笔者认为，不能用刑法犯罪构成要件来解释。犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及构成何种犯罪，只能由审判机关依法确定。侦查只是刑事诉讼的初始阶段，对于是否有罪以及构成何罪，侦查部门无法确定也无权确定。但是侦查机关又必须达到追诉犯罪、提交审判的目的。所以，在侦查阶段，有罪假设之中的“罪”只能是“疑似犯罪”。具体来说，就是侦查部门所掌握的信息在局部上符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。此外，随着侦查工作的推进，在侦查的不同阶段，这里的“罪”越来越完全符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。比如，在一起与毒品有关的案件中，犯罪嫌疑人非法持有了大量毒品，且经常与他人联系。侦查机关进行立案后，首先是以“贩卖毒品罪”对其进行有罪假设，因为犯罪嫌疑人的行为在部分上符合贩卖毒品罪的构成要件。当进一步侦查后，发现犯罪嫌疑人确实没有贩卖行为，也没有贩卖的目的，故对其撤销贩卖毒品罪的有罪假设，转而对其进行“非法持有毒品罪”的有罪假设。通过进一步侦查获取证据，当侦查部门能够确定犯罪嫌疑人的行为完全符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件时，侦查的任务就基本完成了，可以移交审查起诉。

综上所述，无罪推定是一项国际公认的法律原则，有罪假设是存在于实践中的一种侦查思维、方法。“无罪”与“有罪”在字面上是矛盾的，但实际上两者并不矛盾。正确处理两者的关系，是侦查工作需要注意的问题。首先，无罪推定与有罪假设不是非此即彼的关系。无罪推定是一个法律层面的概念，不是事实层面的概念，而有罪假设恰好是事实层面的概念。所以两者不存在非此即彼的关系。其次，两者在侦查领域同样重要。无罪推定是法律原则，是司法活动不可逾越的底线，而有罪假设是侦查认识活动本身必然运用到的思维、方法。在侦查领域，我们研究的不仅是有关侦查的法律和程序，那只是侦查的外壳，我们更应该关注侦查本身的研究。纵观无罪推定原则的形成历史，人们先后经历了有罪推定、疑罪从轻、疑罪免诉……最后才在理性和价值的驱动下选择了无罪推定。从某种程度上看，正是事实层面有罪假设的必然存在才导致法律层面无罪推定的产生。关于“有罪假设”这一命题，还有待学者作进一步研究。

[1][5]易延友.论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善[J].政法论坛,2012(1):16.

[2]何家弘.短缺证据与模糊事实[M].北京:法律出版社,2012:173.

[3]张成敏.论无罪推定的逻辑基础[J].中山大学学报(社会科学版),2003(S1):260.

[4]张小海.无罪推定权利论[D].北京:中国政法大学,2008.

[6]Herbert L.Packer,supranote20:13-17.

[7]汪建成,王明达.刑事诉讼职能研究[J].政法论坛,2001(1):5.

[8]何家弘.论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的概念和基本范畴[J].法学研究,2001(6):42.

[9]郝宏奎.浅谈侦查模式的变革[J].人民公安,2002(2):21.

[10]马忠红.情报信息的侦查模式与传统侦查模式之比较研究[J].警察技术,2007(6):17.