论民间规则在民事诉讼裁判中的运用

张润

（北京师范大学 法学院，北京100875）

论民间规则在民事诉讼裁判中的运用

张润

（北京师范大学 法学院，北京100875）

司法裁判需要规范性依据，这是司法得以实现的基本前提。在制定法规范不能满足司法解决纠纷的需要时，从法律的原则和社会生活中寻求规范的来源。民间规则在司法裁判中的合理运用可弥补国家制定法的不足，同时也是法官作出正当性裁判的客观要求，有利于法官作出的司法判决得到公众的普遍接受，提升司法公信力。当然民间规则在司法裁判中的运用也是有限度的，对其在司法裁判中的适用应保持谨慎态度。

民间规则；司法裁判；司法权威；司法公信

一、民间规则的概念及特征

（一）民间规则的概念界定

关于民间规则的概念界定，学界有不同的观点。①关于民间规则的涵义可具体参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页；田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。一般将民间规则界定如下：人们在长期共同生活中形成，游离于国家制定法或者成文法以外，存在于人们观念之中，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的非国家强制性行为规范。[1]

（二）民间规则的特性

民间规则具有地域性、传统性、经验性、规范性以及确定性。地域性主要表现在，民间规则的适用范围一般都是某个较小的地域，某个社团、某个较小的血缘共同体或业缘共同体，甚至仅适用于某一范围内某一类型社会关系；传统性是指民间规则是一种文化传统，人们在日常生活中自觉或不自觉地遵循；经验性是指民间规则是人们在实践中的经验理性的产物；规范性是指民间规则实际上调整着人们之间的权利与义务关系，是一种行为规范；确定性则是指，民间规则能够以一种相对固定的方式在司法裁判中呈现，并非变换不定的。在法官裁判案件时，民间规则是一个非常重要的参考依据，它并不游离于司法之外。

二、民间规则在民事诉讼裁判中运用的必要性

（一）民间规则可以弥补制定法的局限

我国各个地区的经济与文化发展是不平衡的，再完备的法律也不可能做到概览无余、面面俱到。由于制定法自身固有的局限性，当司法裁判需要裁判的规范资源（或“法律产品”）而没有供给时，就需要法官运用裁判智慧与艺术发现裁判的规范资源进行裁判，这就为民间规则进入司法裁判提供了可能。民间规则不但可弥补法律和司法解释的不足[2]，增强司法的可操作性，还可与法律实现良性互动，增强法律规范在司法实践中的生命力。

（二）法官作出正当性裁判的客观要求

在司法实践中，法官在审理案件作出裁判时，可能会遇到没有直接的、明确的法律作为其裁判依据的情况。此时，就要在客观法，也就是在非正式的法律渊源中去寻找依据，从而作出裁判。同时，即便有国家法律的规定，并按照制定法进行裁判，还是有可能会产生不良的社会效果。而民间规则是人们在长期社会实践中积累起来的，调整人与人之间关系的经验。如果法官能合理借助民间规则进行裁判，不仅有利于公众对民事裁判的接受，提高司法的民众认可度，而且有利于司法裁判的法律效果与社会效果的有机统一。

（三）城乡二元结构下纠纷解决的要求

从我国古代史和近代史中不难发现，国家权力对民间社会的控制极为有限，只到县这一级，众多的案件都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。国家正式法，即“正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，他们与乡土社会的生活逻辑不相一致”，[3]这便形成了多种知识和多重秩序并存的法律多元格局。尽管我国城乡一体化发展迅速，但目前还存在着城乡二元结构，仍有较多的地方还是乡土社会的生存格局，这就需要针对乡土社会的生活格局采用符合其形态的民间规则。

三、民间规则在民事诉讼裁判适用中存在的问题

（一）裁判法源地位的缺失

从我国当前民事基本法律的规定来看，作为民间规则在司法裁判法源的规定主要是《合同法》第22条、26条、60条、61条关于“交易习惯”的规定，以及《物权法》第85条、116条对“当地习惯”、“交易习惯”等规定。此外，还有《民法通则》的规定：“民事活动应当尊重社会公德。”当然，这些民间规则在司法实践中起到了非常重要的作用，但是我国法律并没有明确规定民间规则就是我国法律使用的渊源，更多的是把民间规则作为制定法的补充加以适用。

（二）裁判结果上存在民间规则司法适用的不确定性

法官在司法裁判过程中运用民间规则进行裁决存在不同的做法。当法律规定与民间规则存在冲突时，是否运用民间规则进行司法裁判，不同的法官做法不一；在没有法律规定的情况下，是否可直接适用民间规则进行司法裁判，不同地区或不同法官也有着不同的选择。由此导致了民间规则的适用在司法裁判的结果上具有了不确定性。例如，备受关注的“中国公序良俗第一案——黄永彬遗赠案”，虽然社会公众和少数学者较为认同，但大多数学者则有不同意见，认为该案中的遗嘱不违反公序良俗，遗嘱行为有效。[4]

（三）法官运用民间规则的积极性和主动性不高

在司法实践中，法官运用民间规则进行司法裁判的积极性和主动性不高，为民间规则进入司法裁判设置了一道障碍。不少法官对民间规则的认识不足，总是在法律规范中寻找裁判案件的依据，而忽视了民间规则在认定案件事实、调处纠纷以及对法律的补充等作用。当法律与民间规则出现冲突时，许多法官为了图省事，简单地将制定法取代民间规则，从而造成裁判结果得不到当事人满意或接受的现象。

四、民间规则在民事诉讼裁判中运用的完善路径

（一）确立民间规则在民事裁判渊源中的地位

民间规则在司法裁判中运用的最大障碍就是没有国家制定法的规定。要确立民间规则在司法裁判中的法源，可以从立法指导思想、立法内容和立法技术三个方面进行考虑。[5]立法指导思想上，在民法典的制定过程中重视民间规则在司法裁判中的地位和作用；立法内容上，不仅要在《物权法》和《合同法》中部分规定民间规则的适用，而且也应在民法总则部分对民间规则的适用加以规定；立法技术上，正确处理好“肯定民间规则在司法裁判中的作用”和“限制民间规则对司法裁判中的不良影响”之间的关系。从国家制定法的角度确立民间规则在司法裁判法源中的地位。

（二）确立民间规则司法适用的案例指导制度

在民间规则司法适用领域施行案例指导制度，一方面为基层司法工作人员适用民间规则进行司法裁判提供较好的案例；另一方面也可以防止不同法官面对相似的民间规则进行裁判时作出不同的判决，确保民间规则保持统一裁判的尺度。

（三）加强民间规则类型化研究

在司法实践中，由于民间规则内容繁多，其类型化研究不足，民间法理论研究还不成熟，造成司法工作人员难以适用。加强民间规则的类型化研究，同时加强审判经验的积累，加强不同类型民间规则司法适用的条件和程序研究，为法官适用民间规则进行司法裁判提供条件。

（四）民间规则在民事诉讼裁判中适用的限制与克服

1.民间规则在司法裁判中的价值限制

一方面，某些内容的落后性、流传范围的地域性、表现形式的非正式性以及调整功能的有限性限制了民间规则在司法裁判中的适用。另一方面，经济社会的发展导致了民俗习惯的变迁，依法治理模式限制了民间规则的作用空间，主体法治意识提升淡化了民间规则的地位，当代中国司法形式主义的走向限制了民间规则在司法裁判中的适用，法官职业化建设限制了民间规则在司法裁判中的适用。

2.民间规则在司法裁判中限制之克服

一方面，强化能动司法理念，建立健全法律技术运用机制，确保法律的正确适用；建立健全柔性司法机制，实现司法审判效果的最优化；建立健全诉讼程序干预机制，引导当事人合理进行诉讼。另一方面，要追求情理法的统一，注重引理入法，灵活运用以理补法。同时，要强化民间规则在司法裁判中适用的规范性，加强审判经验的总结。

五、结语

对于民间规则的适用，一方面要肯定民间规则在纠纷解决中所起到的重要作用，作为法官对群众的民间规则司法化需求回应是有必要的，对民间规则保持应有的尊重，在保证法律实现的前提下，尽力使裁判符合民众公认的民间规则要求，使裁判得到社会大众的认可。另一方面，由于民间规则乃至民间法的研究尚未成熟，对于民间规则在司法裁判中的适用应保持谨慎的态度。使用民间规则，不得违反社会主义的法律精神与原则，不得侵害社会公共利益，不得与社会主义的道德风尚相背离。

民间规则应当是补充性的，只有在法律规定模棱两可或没有规定的情形下，才可以考虑民间规则的适用。民间规则的适用应当是规范的，应有一系列合理的程序和机制。

[1]李秀群.民间规则作为司法裁判的渊源——一个司法中心的立场[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2007(1).

[2]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[M].北京:中国社会科学出版社,2005:228.

[3]王铭铭,王斯福.乡土社会中的秩序、公正与权威[M].北京:中国政法大学出版社,1997:464.

[4]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京:北京大学出版社,2006:213.

[5]广东省高级人民法院民一庭,中山大学法学院.民俗习惯在我国审判中运用的调查报告[J].法律适用,2006(5).

D925.1

A

1673―2391(2014)06―0138―02

2014-01-06 责任编校：王 欢