中、韩共同犯罪比较研究

邓红梅

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

中、韩共同犯罪比较研究

邓红梅

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

共同犯罪是一种严重危害社会的犯罪形态，中、韩两国刑法典在共同犯罪人种类、共同犯罪主体、主观方面、客观方面等多方面存在差异，刑法理论和司法实践对于构成要件中的特殊问题如同时犯、片面共犯、共谋共同正犯、承继的共同正犯等问题的研究立场和结论也有差异。

共同犯罪；共同犯罪人；种类；共同犯罪构成要件；比较研究

中国和韩国仅一壤之隔，两国具有悠久的历史文化渊源。纵观历史，韩国刑法在1905年之前的古代受中国刑法影响较大，到1910年被日本统治之后，受日本影响逐渐变大。1945年至1948年，美国开始统治韩国后，其刑法思想又受到美国的影响。因此，1953年韩国颁布的刑法典（现今使用的刑法典）受到了当时德国刑法、1940年日本刑法修正案以及1925年、1927年和1930年德国刑法草案和部分英美法的影响。[1]所以，韩国和中国虽然同属于大陆法系，但由于历史的原因，两国在刑法理论上存在诸多差异。本文将以共同犯罪理论为视角，以中、韩共同犯罪人种类、共同犯罪的构成要件、构成要件中的特殊问题为内容进行比较研究，以资相互借鉴。

一、共同犯罪人种类之比较

共同犯罪是区别于单独犯罪的一种特殊形式，刑法理论对于共同实施犯罪的人使用的是“共同犯罪人”的概念。关于共同犯罪人的种类，大陆法系国家以不同的标准将它分为三类：一类是二分法，即将共犯分为正犯和从犯，正犯是直接实行犯罪构成要件的人，从犯是教唆他人犯罪或帮助他人犯罪的人；一类是三分法，即正犯（实行犯）、从犯（帮助犯）、教唆犯；还有一类是四分法，即组织犯、正犯、从犯、教唆犯，大多数国家采用的是三分法。[2]在上述分类中，二分法是以行为犯在共同犯罪活动中的作用为标准进行分类的，三分法和四分法均是以行为犯在共同犯罪中的分工为标准进行分类的。

关于两人以上共同实施犯罪的情形，中国在19 97年刑法典第二章第三节规定了“共同犯罪”的内容，同时规定了共同犯罪人种类包括主犯（第26条）、从犯（第27条）、胁从犯（第28条）、教唆犯（第29条），这一分类沿袭了1979年刑法典的分类标准。按照通说，中国刑法典对于共同犯罪人的分类标准采取的是作用分类和分工分类同时存在的混合分类法，这一分类标准在刑法理论界产生了“否定说”和“肯定说”之争。在“否定说”中，有主张只根据共同犯罪人在共同犯罪活动中的“作用”进行分类的，认为共犯人应分为主犯、从犯、胁从犯，而教唆犯，应当根据情况，将其分别归入主犯与从犯(一般不会是胁从犯)；[3]也有主张按照“作用”标准把共同犯罪人分为首犯、主犯、从犯的。[4]在“肯定说”中，有学者在肯定共同犯罪人的分类标准后，又提出在理论上可将我国刑法中的共同犯罪人分为两类:一类是以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；另一类是以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。[5]

韩国关于两人以上合作实施犯罪的情形规定在1953年刑法典第二章第三节“正犯与共犯”之中，具体种类包括共同正犯（第30条）、教唆犯（第31条）、从犯（帮助犯）（第31条）、间接正犯（第34条第1款）。“正犯”包括共同正犯和间接正犯，“共犯”包括教唆犯、从犯（帮助犯）。这与大陆法系的德国、日本刑法关于“共犯”的种类划分有相似之处，德、日刑法将任意的共犯分为广义和狭义的范围，广义的共犯是指共同正犯、教唆犯、帮助犯，狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。韩国刑法中广义的共犯包括共同正犯、间接正犯、教唆犯、帮助犯，狭义的共犯仅指教唆犯和帮助犯。

比较中、韩两国刑法关于共犯种类的规定，两国的划分标准迥然有异，追根溯源，源自韩国刑法以德国、日本刑法为典范，采用的是与他们相同的“正犯·狭义共犯分离体系”立法模式，而中国刑法受前社会主义国家苏联的政治经济诸因素影响，采取的是与他们类似的“单一正犯体系”立法模式，这一模式可以从两国的法律规定中洞悉。1960年《苏俄刑法典》第17条第1款规定：“两人以上故意共同参与实施故意犯罪，是共同犯罪。”第17条第2款规定：“共同犯罪人，除了实行犯以外，还指组织犯、教唆犯和帮助犯。”前苏联解体之后，1996年修改制定的《俄罗斯联邦刑法典》第32条关于“共同犯罪的概念”与1960年《苏俄刑法典》相同，第33条第1款关于“共同犯罪人的种类”与1960年《苏俄刑法典》基本相同，原文是：“组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样，都是共同犯罪人。”根据日本学者大冢仁“正犯就是实施了实行行为的人”的观点，《苏俄刑法典》和《俄罗斯联邦刑法典》中的“实行犯”称谓实质上是和“正犯”具有相同意思的概念。因此，把前苏联关于共同犯罪人种类的立法模式称之为“单一正犯体系”立法模式不足为怪。同时，中国刑法典第25条也规定：“两人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。在我国，实施实行行为者，既可以是主犯，也可以是从犯，还可以是胁从犯，因此，中国刑法关于共同犯罪人分类的立法模式也可以称为“单一正犯体系”。

二、共同犯罪构成要件之比较

中国刑法典第25条规定：“两人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。”围绕着这一刑事立法，中国刑法理论对共同犯罪构成要件的研究已达到了详尽、成熟的地步。由于韩国刑法共同犯罪理论是以正犯为中心展开的，所以对共同犯罪构成要件的研究也落脚于共同正犯的构成要件研究基础之上，韩国刑法典第30条规定：“二人以上共同犯罪的，各自以其犯罪的正犯论处。”共同正犯的构成要件有三：一是主体要件，二是主观要件，三是客观要件。这与中国刑法共同犯罪的构成要件要素相同，但韩国刑法理论对共同正犯构成要件的研究范围显然小于中国刑法共同犯罪构成要件的研究范围。

（一）主体要件之比较

中国刑法典规定共同犯罪的主体必须是两人以上，刑法理论认为两人以上是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。对于自然人而言，如果一个有刑事责任能力者教唆或帮助一个幼年人或精神病人实施危害行为，不构成共同犯罪，有刑事责任能力的教唆者或帮助者作为实行犯单独处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在大陆法系刑法理论中称为“间接正犯”，但我国刑法典中无明文规定。另外，对于已满14周岁不满16周岁的人共同实施或者已满14周岁不满16周岁的人与已满16周岁的人共同实施刑法第17条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质的，都构成共同犯罪。中国刑法总则规定了单位可以成为犯罪主体（法人犯罪），刑法分则具体规定了法人犯罪的类型，因而两个以上单位实施了法律明文规定为单位犯罪的行为则构成共同犯罪。

韩国刑法对于共同正犯的构成要件的主体规定为“两人以上”，即两个以上具有责任能力的人，它排除未满14周岁的未成年人（刑法典第9条）和因精神障碍、没有辨别事物的能力或者没有决定自己意思的能力者（刑法典第10条第1款），一个具有责任能力的人和一个不具有责任能力的人共同实施实行行为的，构成正犯中的“间接正犯”。此处的“人”仅指自然人，排除法人（单位）。

据此可知，韩国刑法与中国刑法关于共同犯罪主体条件中有相同之处，也有不同之处。相同之处是自然人完全无刑事责任能力的标准相同，均为未满14周岁的人和行为时因精神障碍不能控制或辨别自己行为的人。不同之处有二：一是自然人刑事责任年龄的划分阶段不同。中国刑法采用三分法，即完全不负刑事责任年龄（未满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁未满16周岁）和完全负刑事责任年龄（已满16周岁）三个阶段。韩国刑法则采用两分法,即完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）和完全负刑事责任年龄（已满14周岁）两个阶段。二是单位能否成为犯罪主体的规定不同。中国1997年刑法典在刑法总则第二章第四节专门规定了单位犯罪,并且在刑法分则中大量具体规定了单位可以构成犯罪的罪名。韩国理论上对于法人是否成为犯罪主体存在“肯定说”和“否定说”，“否定说”是多数说，并且判例也支持“否定说”，因此，法人不能成为共同犯罪的主体。但是，考虑到现今法人导致的犯罪现象的变化以及对作为法人构成成员的处罚已经不能有效遏制法人犯罪活动的情况，韩国在各种经济刑法和行政刑法中规定了两罚制，不仅处罚直接实施行为的自然人，还处罚单位（法人），例如税收犯处罚法第3条、对外贸易法第58条、麻药法第71条、水道法第64条等。可见，韩国关于法人犯罪的立法模式与我国1979年刑法典的立法规定是相同的。显然，我国1997年刑法典规定了单位可以成为犯罪主体是优于韩国刑法的，是符合经济发展趋势和世界立法潮流的。

（二）主观要件之比较

中国刑法典第25条第1款规定共同犯罪的主观要件必须是共同的犯罪故意，它是共同犯罪得以成立的主观基础。“所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”[6]从认识因素上说，共同犯罪人认识到自己行为的社会危害性，也认识到自己是在和他人一起共同配合实施犯罪行为；从意志因素上说，共同犯罪人在认识到自己和他人一起共同实施犯罪行为的基础上，积极追求、希望或放任危害结果的产生。中国刑法典第25条第2款明文规定：“两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”据此，中国刑法典明确排除过失属于共同犯罪主观要件的情况。因此，关于共同犯罪主观上是共同故意的问题，中国在解释论上没有异议，尽管在立法论上也存在过失是否可以成立共同犯罪主观方面的不同观点。①刑法理论上存在3种观点：（1）否认过失的共同犯罪，具体参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第519页；（2）仅承认结果加重犯的共犯，具体参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第69页；（3）认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯，对共同过失犯罪的各行为人只能分别处罚，参见侯国云、苗杰：《论共同过失犯罪》，载《刑法问题与争鸣》第三辑，中国方正出版社，第310页以下。

韩国刑法典第30条规定：“二人以上共同犯罪的，各自以其犯罪的正犯论处。”对“二人以上共同犯罪的”主观要件，有学者表述为“共同参与的意思”，[7]也有学者表述为“共同的犯行决意（犯行计划）”。[8]无论如何表述，韩国刑法理论均承认共同犯罪的主观方面必须具有共同犯罪故意，均认为这种主观要件是基于功能性犯行支配而成立的共同正犯的本质要件，它使得每个人基于分工而实行的行为结合成一个整体，每个人均要对整体犯罪行为承担全部责任。

韩国刑法理论对于主观方面须具有共同故意的情况是给予肯定的，对于主观方面存在过失能否构成共同正犯，能否适用刑法典第30条之规定存在较大的争议，有“肯定说”和“否定说”。“肯定说”的理论根据主要基于行为共同说、共同行为主体说、注意义务的共同·功能性行为支配说、过失共同·行为共同说展开论述的。例如，注意义务的共同·功能性行为支配说认为成立过失的共同正犯，不需要必须具备意思联络，而必须具备共同违反注意义务和功能性行为支配。[9]“否定说”的理论根据主要基于犯罪共同说、目的性犯行支配说、功能性犯行支配说。例如，功能性犯行支配说认为共同正犯的本质在于功能性行为支配，它意味着以“共同的犯行决意”为基础进行功能性作用分担时才成立，然而，过失犯原本就不可能存在共同的犯行决意，所以无法成立功能性犯行支配。[10]韩国判例最初是否认过失犯的共同正犯的，②韩国大法院判决1956年12月12日，4289刑上276。但1962年韩国判例第一次立足于行为共同说的立场认定了过失犯的共同正犯，此观点一直坚持至今。③韩国大法院判决1962年3月29日，4294刑上598。韩国司法判例的认定解决了理论上的纷争，因此，韩国刑法对于共同犯罪主观要件的内容可以归纳为：既包括共同犯罪故意，也包括共同犯罪过失。

综上，中国刑法与韩国刑法在共同犯罪主观要件的内容上是截然不同的，中国刑法关于共同犯罪的主观要件只包括共同犯罪故意，韩国刑法关于共同犯罪的主观要件包括共同犯罪故意和共同犯罪过失。中国刑法通过法典明文规定不存在共同过失犯罪，而韩国刑法典由于立法没有规定共同犯罪只能以共同故意为要件，这就在解释论上为共同过失也成立共同犯罪腾出了解释空间。

（三）客观要件之比较

中国刑法典第25条第1款规定共同犯罪的客观要件是共同故意犯罪，即共同犯罪行为，指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，都对犯罪结果具有因果关系。共同犯罪行为根据分工情况可以分为四种情况：一是正犯行为（实行行为），二是组织行为，三是教唆行为，四是帮助行为。

韩国刑法典第30条规定共同犯罪的客观要件是共同犯罪，即共同的犯罪行为，对于共同正犯而言为共同的实行行为。韩国刑法理论认为共同的实行行为是指为实现整体性的共同的犯行计划，共同参与者依据分工的共同作业原理分担相互间的作业并在各自的实行阶段发挥本质性机能。[11]它包括三个部分：一是共同的实行行为必须发生在犯罪的实行阶段上，二是各共同犯罪人必须有各自作业的分工，三是各自的分工作业必须对犯罪实施具有本质性功能（或功能性行为支配）。

从以上规定和刑法理论来看，中、韩两国在共同犯罪的客观要件上都要求有共同的犯罪行为，这一点是相同的，但对于共同犯罪行为的理解不完全相同。中国刑法理论认为共同犯罪行为指把整个犯罪行为作为整体，只要参与其中，不管是教唆行为还是帮助行为，均为共同行为，而韩国刑法对于共同犯罪行为是有限制的，只指共同实行行为（正犯行为），狭义共犯者教唆行为、帮助行为是与正犯者实行行为严格区分的，不能混同。究其根源，在于韩国刑法对多数人参加犯罪的立法模式采取的是“正犯·狭义共犯分离体系”。

三、构成要件中的特殊问题之比较

（一）同时犯问题

根据中国刑法理论，“同时犯是指二人以上的行为者没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。”[12]从这个概念可以看出，中国的同时犯是针对共同实行犯（共同正犯）而言的。同时犯由于行为人缺乏共同的意思联络，因而不是共同犯罪，而是同时实行的单独犯，各人只对自己的行为承担刑事责任。[13]

在韩国，同时犯指二人以上在无意思联络的情况下同时或先后对同一客体实施构成要件结果的情况，它分为原因行为明确的同时犯和原因行为不明确的同时犯。韩国刑法典第19条规定了独立行为的竞合：“同时或者先后的独立行为竞合，无法判明孰为结果发生之原因行为的，各行为均以未遂犯处罚。”它就是指原因行为不明确的同时犯。由于同时犯的共同行为人之间缺乏共同的意思联络，所以不属于共同正犯，只属于单独正犯。

虽然两国在同时犯的界定上都是针对共同正犯而言，都承认同时犯不是共同犯罪，但在同时犯成立的范围上存在差异。中国刑法理论认为只有没有意思联络的两个故意犯之间才能成立同时犯，韩国刑法理论认为同时犯（独立行为的竞合）的范围既包括两个没有意思联络的故意犯，也包括一个故意犯与一个过失犯，还包括两个过失犯。因此，在适用刑法第19条时对它们进行了区分对待：（1）两个故意犯作为独立行为竞合时，以各自故意犯的未遂处罚；（2）一个故意犯与一个过失犯行为竞合时，以未遂处罚故意犯，过失犯不可罚；（3）两个过失犯行为竞合时，由于不存在过失犯的未遂，所以各自将不可罚。刑法在这种情况中为了填补形势政策上的空白在第263条中认定了伤害罪同时犯的特例，进而针对伤害结果各自依照共同正犯之例处罚。[14]

（二）片面共犯问题

中韩两国都对片面共犯有一定的研究，但研究结论截然不同。中国刑法学者马克昌教授认为，所谓片面共犯，就是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但是他人并不知情的情况。[15]中国刑法理论对片面共犯存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的观点。例如，部分肯定说认为教唆犯、帮助犯存在片面共犯，该说从实行犯中共同犯罪人之间具有全面与互相的主观联系，组织犯和实行犯之间存在互相的犯意联系，认为不存在片面的实行犯和组织犯。[16]也有学者只承认帮助犯存在片面共犯，[17]到底是肯定还是否定片面的共犯，其肯定或否定的范围如何，各种学说仍在不断的探讨并延伸，但没有一种学说能最终说服另外一种学说并在中国刑法理论界占据统治地位成为理论通说。

韩国刑法理论在对待片面共犯的立场上采取的是“否定说”，即不承认片面的共同正犯。其理由是：共同正犯成立的主观要件是共同的意思，因此，共同正犯的所有人必须对角色分配与共同作用具有相互理解、相互联络，因此，只有一人具有这种意思的情况是不被承认的。[18]这一理由是从犯罪共同说的立场上进行论述的，犯罪共同说要求客观方面各个共同人的行为必须触犯了特定的犯罪，属于特定的一个犯罪构成要件，主观方面各个共同人必须是共同具有对待特定犯罪的故意。否定片面共犯成为韩国刑法理论通说，韩国司法判例也支持理论通说，韩国大法院在1985年的“伤害致死案”判决中有这样的理由描述：“共同正犯成立于行为人相互间基于共同实施犯罪行为的共同参加的意思共同实施犯罪的情况。在这里，共同参加的意思必须存在于共同行为者相互之间，仅以行为人单方面的参与意思是不能够成立伤害致死罪的共同正犯关系的。”①韩国大法院判决1985年5月14日，84DO2118。

无论肯定还是否定，片面共犯的情形确实客观存在。韩国刑法在理论上形成了通说，尤其是司法判例否定了片面共犯成为共同犯罪的可能，既避免了刑法理论上的争论，又能很好地指导司法实践，而中国刑法理论还没有形成通说，又无法律依据，造成司法实践中对片面共犯如何处理陷入困境，较之韩国刑法，存在不足之处。

（三）共谋共同正犯问题

对于是否存在共谋共同正犯问题，早期的中国刑法理论界存在争议，但后来的理论通说肯定了共谋的共同正犯理论，“所谓共谋是指两人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为。”[19]

韩国刑法理论界对是否存在共谋共同正犯问题存在“肯定说”和“否定说”。“肯定说”又分为共同意思主体说、间接正犯类似说和积极利用说。共同意思主体说和间接正犯类似说分别是由日本学者草野和藤木提出的，在韩国得以发展。积极利用说认为尽管没有直接参与实行但在实现犯罪上处于主动地位的行为，有必要以正犯论处，在全面、实际考察实行行为的同时，将共犯人的利用行为视为与实行行为具有同等价值的地位，对于积极利用行为承认实行形态具有一定的价值。[20]“否定说”主张，依据功能性犯行支配说，单纯共谋者没有根据一定犯罪的作用分担作出本质性犯行贡献，因此不能作为共同正犯处理。如把它作为共同正犯处理将与个别责任原则相冲突。[21]“否定说”成为韩国刑法理论的通说。

尽管“否定说”成为韩国的理论通说，但奇怪的是，在刑事司法实践领域，韩国大法院判决却是支持“肯定说”。②韩国大法院1983年3月8日82DO3248(公报703-695），大法院1988年3月22日87DO2539（公报823-729），大法院2002年7月26日2001DO4947，都是支持肯定说中的”共同意思主体说“。大法院1989年6月27日88DO2381（公报854-1192），大法院1994年10月11日94DO1832（公报94,3031），均是支持肯定说中的”间接正犯类似说“。这一理论和实践不相一致的奇怪现象与我国不大相同，我国刑法理论对共谋共同正犯的肯定始于1982年，后逐渐成为理论通说，并成为指导刑法司法实践判案的依据。资料显示，我国刑事司法实践对“共谋共同犯罪”案件的判决早在1986年即已有之，判决立场是承认“共谋共同犯罪”。例如，“王某参与预谋未到抢劫现场，事后分赃的行为，是否构成抢劫罪?”[22]虽然韩国在关于是否承认共谋共同正犯中理论和实践不相统一的做法与我国截然不同，但两国在司法实践中的做法却是相同的，即都肯定、承认共谋的共同正犯。

（四）承继的共同正犯的成立范围问题

承继的共同正犯是指先行行为人已经实施了一部分实行行为后,后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。[23]承继的共同正犯讨论的焦点在于对于后行为人是否应当与先行为人就全部行为成立共同正犯的问题。

中国刑法理论的观点归纳起来有“肯定说”“否定说”“限定的肯定说”。“肯定说”从主客观相统一原则出发，认为主观上先、后行为人既有共同的犯罪目的又有意思联络，同时还实施了整体行为中的一部分，并且后行为人在主观上对先行行为容忍，客观上加以利用，应当构成共同犯罪。[24]“否定说”从共同正犯的成立条件出发,认为必须存在客观上的共同实行行为和主观上的共同实行犯罪的意思联络,而且,根据责任主义的要求，共同犯罪的成立必须要求行为和意思同时存在。[25]“限定的肯定说”认为，在一般情况下后行为者不能对先行为者的行为承担责任，只有在特殊情况下才对全部事实成立共同正犯。继续犯和包括的一罪、抢劫罪等结合犯是特殊，抢劫杀人罪、结果加重犯（如抢劫致死伤罪、强奸致死伤罪等）、牵连犯是一般。[26]

从以上观点看，“限定的肯定说”具有折中的立场，更具优势，但并未成为我国刑法理论的通说，我国刑事立法和司法解释在此方面也是空白，凸显了我国刑法理论和实践在此问题上研究的薄弱。其实，我国也有与“承继的共同正犯”概念相类似的概念——“事中通谋的共同犯罪”。我国刑法理论认为“事前通谋的共同犯罪”成立共同犯罪，但对于“事中通谋的共同犯罪”并无论述。可见，我国刑法学界在“承继的共同正犯”（或“事中通谋的共同犯罪”）理论研究上有待加强。

韩国刑法理论关于承继的共同正犯的成立范围问题存在“积极说”和“消极说”。“积极说”认为，承认后行为者介入之前先行为者行为在内的整体行为成立共同正犯，其理由是后行为者理解了先行为人的意思之后而参与实行，在共同正犯成立要件上已经齐备，构成要件中对于何时具有共同的意思并不具有实质意义。[27]“消极说”不承认后行为人对于介入之前的结果成立共同正犯，其理由是从功能性犯行支配的观点来看，共同正犯的构成要件必须具备共同的犯行决意与相当于功能性作用分担的共同的实行行为，在承继的共同正犯之中，后行为者不能被认为对整体行为具有共同的犯行决意，并且它也不能基于功能性作用分担来支配介入之前的行为，先行行为与后行为者的行为间无任何因果关系。[28]“消极说”是当今韩国刑法理论的多数说，韩国判例也采取“消极说”。

韩国刑法理论中的“积极说”相当于我国刑法理论中的“肯定说”，其“消极说”相当于我国的“否定说”。“积极说”从共同正犯成立要件上来论证其理由，即主观上有共同的意思，客观上有共同的实行行为，这与我国“肯定说”的论述理由相同。“消极说”从韩国刑法共同犯罪中占有支配性地位的行为支配理论入手进行论述，我国“否定说”从共同犯罪的成立要件着手进行论述，其论述立场截然不同。虽然韩国刑法理论中关于“承继的共同正犯”论争只有两种学说，但已经形成了理论通说——“消极说”，且司法实践中韩国判例也支持“消极说”，这对于解决刑法理论界的论争和司法实践中的疑难问题都具有强有力的指导作用。由此可见，韩国在该理论上的研究要较我国理论成熟，与我国相关理论相比，显然是艺高一筹。

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A

1673―2391(2014)06―0078―06

2014-03-25 责任编校：陶 范

中南财经政法大学2013年度“研究生创新教育计划”研究生实践与科研创新课题，项目编号：2013B1801。