巴克斯特比较损害原则法经济学分析

陆茸

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

巴克斯特比较损害原则法经济学分析

陆茸

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

自美国冲突法革命发展至今，各种不同的法律选择方法层出不穷。在这些方法的发展过程中，美国冲突法理论发展的实用主义倾向日趋明显。基于克里教授的政府利益分析说，巴克斯特教授于1963年提出了比较损害原则理论。作为法经济学实证分析较为典型的法律分析方法，交易成本理论与博弈分析贯穿比较损害原则理论分析的始终。而与其基础“政府利益分析说”相比较，比较损害原则无论是在法律适用的实质上还是利益分析方法的变化上，都更加实用且具有客观性。

比较损害原则；法经济学；冲突法；实用主义；交易成本；博弈分析

一、比较损害原则的实用主义法经济学基础

一直以来，法学与经济学关系极其微妙。两者无论是价值取向或是范式标准，都有根本性差异。而这种天生差异使得学者在研究时普遍认为法经济学缺少厚重且足以兼容法学与经济学的哲学基础。通常而言，这个问题在其他领域是相当关键的，哲学基础的存在对于整个学科逻辑体系架构来说是至关重要的前提，相当于建造摩天大楼的地基。然而在美国学者对冲突法理论探索、分析与运用中，却并没有因为法经济学的这个弱点而使得探寻过程裹足不前。冲突法是法律实用主义较先涉猎的领域，尽管在法经济学与冲突法领域探索初期，法律选择一直都是被忽略的对象。[1]不过，现在这种情况得到了改变：法经济学原理无论是在美国冲突法理论研究中还是在司法实践中都占据重要地位[2]：“我们开始看到感兴趣的人不仅在学术界越来越多，有时候法院判决也采取了法律与经济结合的视角。”[3]

这么一种冲突法理论研究趋势也许看似不合情理，但这一切都是在实用主义视域范围下发展起来的。实用主义价值趋向使得冲突法学者更多地跳出法学深厚的哲学基础或是经济学严密的逻辑推理等限制，而仅仅是进行规则、现实和结果的比较。如著名法经济学家理查德·A·波斯纳所说：“实用主义者认为科学理论是用来帮助解释和预测的；通过这种解释、预测，进而理解和控制我们的物质和社会环境。瑰美但乏力的理论不属于实用主义者，每当我们遇到一个不同观点，即应仿效科学家提问：它给我们造成了什么实践上的、具体的、明显的不同。”[4]按照迈克尔教授的观点，在冲突法领域存在法律与经济结合的三种模式。①第一种模式是将一般私法中个体之间规范与效率的概念引入国际私法；第二种模式是建立在利益分析基础上的州际管理利益之间的有效协调；第三种模式则是以规范竞争作为出发点，从适用范围的角度对那些采用本州（法域）法的州进行适用动机的评估。Ralf Michaels,Economics of Law As Choice of Law,71 Law&Contemp.Probs.73,74(2008).而巴克斯特教授的比较损害原则就是其中第二种模式的集大成者，它在分析各州利益的基础上强调不同州的管理利益，并探求一种对这些管理利益进行有效协调的方法。从美国冲突法革命价值趋向变化以及冲突法研究领域的跨学科融合趋向中，可以一窥实用主义思想对于巴克斯特比较损害原则产生的深远影响。

（一）美国冲突法革命价值趋向变化：从形式主义到实用主义

在冲突法革命前，既得权理论在美国冲突法理论与实务中几乎处于完全垄断的地位。诚然，既得权理论在司法运用层面具备选法稳定、预见可能等优点，[5]但对致力于革除僵化呆板的形式主义传统理论、发展新的务实可操作的法律分析方法的美国冲突法学者而言，法律适用所带来的当事人利益的公正保护无疑要比法律确定性、一致性及可预见性更加重要，追求个案正义成为多数冲突法学者所致力于达到的目标。

以鲍勃科克诉杰克逊一案为标志，美国的冲突法经历了两个层面的革命——从学术革命到司法革命。[6]在这场具有里程碑式发展意义的革命中，从本地法说，到政府利益分析说、比较损害原则，再到最密切联系理论，所有这些理论的基础都是建立在对以既得权理论为代表的机械式选法理论的批判上的。相对于形式主义带来的形而上，实用主义的优势在于其极强的现实性和工具性，“以实用主义进路分析法律理论，就是要通过精确的、具有实证特色的、可以检测的评价手段建立起可以客观测定的、具有渗透力的严格理论。”[7]在该趋势下，伴随着既得权理论基础的动摇，实用主义开始为学者提供理论建构的基础。

（二）冲突法研究领域的跨学科融合趋向

正是基于冲突法革命中价值趋向的根本性变化，美国冲突法革命才走上了一条欣欣向荣的道路，各种法律选择方法理论层出不穷。到后来，学者也不再满足于从法哲学或者法律本身建构法律选择方法，而是更倾向于利用其他领域与法学相结合的分析方法试图为冲突法寻找新出路。“社会学首先与冲突法理论进行交叉，然后是人文学和批判现实主义理论。”[8]

在这其中，以实用主义为视角的法经济学更能够为解决实际法律问题提供必要依据，特别是当这种依据无法从正义、公平等宏大法律理念中得出时更是如此。[9]冲突法要解决的问题本质在于法律适用，实用主义使得学者可以从法律经济性来考虑法律适用问题。巴克斯特教授的比较损害原则无疑具备这样的研究范式：法经济学的分析方法将私法中个体之间的平等与效率思想带入冲突法领域，同时基于政府利益分析说，在利益分析基础上强调州际管理利益的矛盾与协调。[10]比较损害原则中对州内外法律目的的区分和比较，事实上蕴含了对冲突规则交易性的肯定，即冲突规则解决必然牵涉到州内外法律利益权衡取舍。此外，虽然比较损害原则通常被认为是基于政府利益分析说而形成的，[11]且学界也将之归类于广义利益分析说，[7]但它与克里教授观点的不同之处在于，它从利益损害而不是利益获取的角度为法律冲突问题提供了一个全新视角。从利益分析角度来看，利益损失远比利益获取来得更加具体、明显且容易计算，因而比较损害原则也更加具有法经济学所追求的工具性与效果性。

二、比较损害原则的法经济学分析方法

撇开克里教授的政府利益分析说，比较损害原则就无从谈起。首先，克里教授将法律冲突类型分为两类：真实冲突与虚假冲突。真实冲突，是指在一个以上州对适用其法律及政策均存在法律利益。而虚假冲突则是指事实上只有一个州对适用其法律及政策存在法律利益。大部分法律冲突案件实质上属于虚假冲突案件，①例如，著名的鲍勃科克诉杰克逊案就是一例典型的虚假冲突案件。SeeHermaHillKay,TheUseofComparativeImpairmenttoResolve TrueConflicts:AnEvaluationoftheCaliforniaExperience,68CaliforniaLawReview,577(1980)；参见殷爱荪：《美国鲍勃科克案及其意义——兼析美国现代冲突法的三个特点》，《外国法译评》1994年第2期。而对于一些看似存在真实冲突的案件，应当在对各州法律进行适度且严谨的适用可能性分析后力求将其转化为虚假冲突案件。[12]之后，对于真实冲突案件，则直接适用法院地法。[13]在对虚假冲突案件的处理上，巴克斯特教授同意克里教授的观点。然而对于真实冲突案件，他却提出了截然不同的意见。[14]他认为，在真实冲突案件中单一地适用法院地法如同是对《第一次冲突法重述》中任何一个规则的妥协，并且会导致当事人的择地行诉行为（forum shopping）等其他恶劣后果。[14]因此，巴克斯特教授主张在真实冲突案件中，某州法律和政策目标应对州内外法律利益进行区分。所谓对内法律利益，是指本州法院对于私利益冲突的解决方法；[14]而对外法律利益则是指在交易对不同州当事人都产生影响的情况下，各州“为实质法的法律目的对所持有的相互竞合的自州利益进行行之有效地解决的法律目的。”[15]法律在不同州法律间的对外法律利益存在冲突时，则比较在各自法律不适用的情况下，各州的对内法律利益受到损害的程度，如果某州法律和政策不适用受到的法律利益损害相较其他州更大，那么该州的法律就应当得到适用。因此，在真实冲突案件中，对外法律利益必须居于下位。

总体而言，比较损害原则理论可以从三个层面进行讨论：第一个层面是克里教授对法律冲突案件的真假冲突区分；第二个层面是对案件所涉各州内法的对外和对内法律利益进行分析；第三个层面则是通过考量州内法的实现目标等多方面因素，最终确定如果不适用州内法，对内法律利益受到损害最大的一方，其法律即作为准据法。在本文中，由于第一层面主要是基于克里教授的理论，因而在此不过多赘述；而在第二和第三层面的建构过程中，作为法经济学中最为常用的博弈分析方法与法经济学基础的交易成本理论，在比较损害原则的阐述中得到了淋漓尽致的体现，这也是为什么比较损害原则得以绕开囿于理论的纯价值分析而更加专注于对各种利益进行定量分析，最终成为一种务实、精准的法律选择方法。

（一）博弈分析法下各州法律适用分析

从法院以及本州利益的角度而言，在前述所言的第二个层面即案件所涉各州法的对外和对内法律利益分析比较中，存在着几种不同利益冲突。假设A州和B州之间存在一例因驾驶车辆造成人身伤害的侵权案件：在这起案件中，从法院角度来说，存在的法律利益至少包括以下四种：A州的对内法律利益A1，对外法律利益A2，B州的对内法律利益B1，对外法律利益B2。如果A1与B1不存在矛盾，或者A1或B1事实上在具体案件中不存在，那么A2、B2也就不存在矛盾，此所谓虚假冲突案件；若A1倾向于保护这起案件中的被侵权人即受害方，而B1倾向于保护这起案件的侵权人即驾驶方，那么在各州法院适用法律时，就会出现下面三种情况：

（1）如果双方法院均适用A州法，那么A1、A2和B2满足，B1未满足；

（2）如果双方法院均适用B州法，那么B1、B2和A2满足，A1未满足；

（3）如果A州适用B州法，B州适用A州法，那么只能实现A2、B2。

在理想状态下，双方都会希望本州法律可以得到全部适用。但事实上，第一和第二种情形很难发生：双方法院像囚徒困境①囚徒困境是一个著名的假设：嫌犯A和B共同作案被抓，警察将二人关押在不同的房间进行审讯。为了尽快使嫌犯坦白，警察对两名嫌犯开出了这样的条件：如果一个人坦白而另一个人不坦白，则坦白的人只会获得半年监禁，而没坦白的人将获得七年监禁；如果两人都坦白，那么每个人获得五年监禁。A和B在作出是否坦白的决定时，必然会考虑到对方的选择，并根据对方的选择来考虑自己的决定。由于在该假设中，A和B完全没有沟通的可能，因此在对方决定未知的情况下，次优选择（双方都坦白）便成为双方都会作出的选择。下的那两个囚徒，如果都出于保护本州利益的想法坚持适用本州法律，那么结果就是两州法律都无法在对方域内发生效力。这个结果无疑是双方法院都不愿意看到的。因此，次优选择（即第三种情形）成为了双方法院都会考虑的做法。但这样又会出现一个新的问题：如何实现A1与B1？从理论上来说，两州之间发生法律冲突的次数是无限的，因此两者的博弈也属于重复博弈。此外，与囚徒困境假设不同，双方法院在事实上存在沟通的可能性。重复博弈加上存在沟通可能，双方法院的合作也存在现实可能性。在合作基础上，A1与 B1也许不会同时得到完整实现，但两方协商的结果会保证各方主要利益得到基本实现。

（二）交易成本理论下的利益损害分析

虽然有上述博弈分析，但现实中却是：若A1与B1处于完全对立状态，那么这样的合作并不能达到令双方都满意的结果。同样，A2和B2也不能完全满足。在这种情况下，巴克斯特教授通过一系列假设论证，认为哪一州对内法律利益损失最小，该州对外法律利益就必须让位于另一州对外法律利益。[14]在比较损害原则司法实践中，交易成本理论事实上成为法官在进行利益损害分析时最重要的工具。作为法经济学的核心范畴，交易成本理论的核心在于著名的科斯定律：当事人在进行谈判、执行交易的过程中会产生相关成本，即所谓交易成本；而同样的交易在不同法律制度规则下，其产生的交易成本也各不相同。如果交易成本不存在，那么利益分配会通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关；[16]如果交易成本过高，那么利益分配的效率就会受到影响。科斯定律的意义在于通过交易成本这一核心概念，将法律规则制定与安排和利益分配结合在一起，最终成为法经济学研究不可或缺的标准范式。

在利益损害分析中，A州和B州法院是“交易”当事人。在这场交易中，双方法院各自的对外法律利益A2和B2作为交易成本出现，其目的是将各州对内法律利益A1和B1的损害降至最小。A2和B2间有所妥协；妥协结果就是A2让步于B2，或者B2让步于A2。这里的让步并不意味作出让步的州就完全放弃其法律利益，因为作出让步的州其对内法律利益损失相较于另一州而言更小，所以它有能力也有成本承担在对外法律利益上的让步。根据新古典经济学理论，最佳的效率位于边际成本与边际收益相等的均衡点上，因此法律制度选择应在比较各种解决方法的成本和收益后作出。[17]如果A2让步于B2，那么基于比较损害原则，法院应适用B州法；如果B2让步于A2，那么法院应适用A州法。在前一种结果中，B州法律得到了适用；而对于A州来说，虽然其法律没有得到适用，但在A2与B2的交易中，A州的交易成本更小，即A2的损失比B2小。这样的结论在后一种情形当中依然成立。基于这样的分析，通常情况下交易双方都能得到较为满意的结果。

三、比较损害原则较政府利益分析说之优势

比较损害原则由政府利益分析说发展而来且逐渐成熟，这一理论在提出后也得到了许多冲突法学者的支持。[18]相较政府利益分析说而言，比较损害原则的优势主要表现在以下三个方面：首先，从法律适用本质上来说，比较损害原则更加客观谨慎，并不如政府利益分析说一味追求适用法院地法。其次，克里教授主张从积极角度分析、实现法律利益，而巴克斯特教授则从减少损害角度来进行利益分析。这种“减小损害”思想相较于前者而言更加具有可操作性，因为损害计算通常比利益所得更容易确定且有可预见性。最后，比较损害原则的运用减少了当事人择地行诉行为。

（一）比较损害原则在适用上的相对客观倾向

冲突案件经常面临这样的命运：似乎直接适用法院地法更合理也更能接受；但事实上，这是一个冲突方特别是被告并不乐见的结果。[14]巴克斯特教授对于克里教授单一选择适用法院地法来解决冲突问题的做法作出了较为负面的评价。的确，在真实冲突中仍然机械地适用法院地法而一律排除外州法适用并不能有效地解决冲突问题；相反，这种观点过于绝对，也影响了准据法确定的公正性与准确性。[19]政府利益分析说的一个突出问题就是将适用法律看作实现本州政府政策的工具，这种过分主观的结论也是比较损害原则试图修正之处。比较损害原则的初衷并非一味适用法院地法；相反地，在比较损害原则分析下，如果当某州法律不适用，其法律利益会受到更大损害时，那么该法律将得到适用。因此，它并没有排除适用其他州法律的可能。

此外，虽然政府利益分析说与比较损害原则同样是对案件所涉各州利益进行分析，也许法院在运用后者进行分析后，在法律适用结果上仍然适用法院地法，如Bernhard v.Harrah's Club案，但政府利益分析说的缺陷在于其适用法院地法的倾向过于明显。正如张潇剑教授所言，通过政府利益分析说确定适用法院地法显得“生硬、武断、缺乏说服力，有滥用法院地法之嫌。”[19]而相比较而言，虽然效果一致，但通过比较损害原则所阐述的法律适用理由则更加具有合理性，也更易被接受。

（二）比较损害原则在利益分析方法上的推进

从政府利益获取角度来说，实现其法律适用是当然的法律目标。但在具体案件中，案件涉及的每个州不可能都能实现这一目标。法律适用并非毫无代价，任何一方都不可能将己方利益永远置于他方利益之上。因此，冲突规则存在的意义是为了解决矛盾而非激化矛盾；在理论上无限次数的法院间重复的博弈过程中，最终的趋向必然是合作而非竞争。这就要求法院在进行利益分析时不能仅关注自身利益，也要关注他州利益；不仅关注短期（个案）利益，更要关注长期利益。此外，在利益得失分析上，法院也需要更加客观、谨慎。

相比克里教授对法律适用后“所得法律利益”的分析，巴克斯特教授却从反向角度分析了各州法律利益损害。这个特点使得比较损害原则比政府利益分析说多了法律的经济分析色彩。事实上，这种分析方法颇为常见，最简单的莫过于赌博。下一百元的注，如果输了以后不再下注，那么一百元的损失可以预见，并且与牌局的不同无关；但如果赢了，那么赢钱的多少就会因为牌局的不同而不同，也许有的牌局中只能赢两百元，而有的牌局却可以赢更多。巴克斯特教授的“减小损害”思想也是如此：每个州都存在各自不同的法律利益，就像在产品侵权领域中，有的州倾向于保护生产者，而有的州倾向于保护消费者；不同州基于不同域内状况以及各自政策导向都会有所差异。这些抽象利益很难比较，它们不但没有统一量化的标准，也缺乏比较的一致性基础。而反过来说，基于法律的确定性和可预见性，如果该法律得不到适用的话，那它受到的损害结果将是显而易见的。对于法院来说，选择计算损失不但更加容易，而且也有利于节约司法成本。

（三）比较损害原则对于当事人择地行诉问题的解决

正如前述所言，克里教授对于法院地法的明显倾向使得政府利益分析说在某种程度上成为了武断适用法院地法的工具。而相对地，比较损害原则所指向的准据法选择结果就没有那么确定。与法院相比，交易当事人对交易本身显然更加了如指掌，对自身及对方权利义务也都更加明确。当事人意思自治赋予了交易双方这样一种权利：出于对自己将要承担的权利义务负责，他们必定会仔细斟酌他们用以订立合同的法律规则与条款，在这种情况下，排除本州法，选择其他州法律必然是一种慎重的决定，“除非这么做收益超过随之而来的交易成本，否则他们不会这么做。”[9]政府利益分析说指向法院地法，在当事人看来，一旦他们认为某州法律不利于交易，而该州又总倾向于法院地法，那么，当事人自然而然地会想尽办法避开这样的法院，这也就导致了择地行诉行为的产生。从比较损害原则的分析来看，其法律适用结果的不确定性使得当事人急切地想要避开法院地法的想法变得不是那么强烈，而会更加专注于交易实质性条款的趋利避害。对于想要适用本州法的法院而言，比较损害原则反而更能实现他们想要的结果。自从Bernhard v.Harrah's Club一案加州法院在经过比较损害分析后适用了加州法律后，在最近的2006年Kearneyv.SalomonSmithBarney一案①中，同样是运用比较损害原则，最后也适用了加州法律。

结语

比较损害原则从1963年提出至今，从相关的司法实践来看，依然具有较强的可操作性。在美国，接受该法律选择方法的州已经从加州扩大到了路易斯安那、夏威夷等州。[20]巴克斯特教授的比较损害原则虽然在事实上并没有太多的新颖之处，但它在相当程度上成功地修正了政府利益分析说绝对化的弊端。此外，它所蕴含的交易成本理论分析以及法院博弈分析都具有鲜明的法经济学实证分析的色彩，从而在一定程度上找到了能有效进行法律资源配置的法律选择方法。

[1]Ralf Michaels.Economics of Law as Choice of Law,71 Law& Contemp.Probs,73-74(2008).

[2]Ralf Michaels.Economics of Law as Choice of Law,71 Law& Contemp.Probs,74(2008).

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2014-05-28责任编校：江流