论法律的正义价值及其实现机制

马忠泉

（湖北警官学院法律系，湖北武汉430034）

论法律的正义价值及其实现机制

马忠泉

（湖北警官学院法律系，湖北武汉430034）

法律的目的价值以正义为核心，其他价值可以看作是正义的内在要素。法律制度通过法典化的立法和赋予行为人自治权的法律行为制度，从秩序、平等、自由等不同方面保障了正义的基本实现。在法律规范出现空白或无法适用于具体案件的特殊情况下，法官的自由裁量权是保障实质正义实现的必然制度设计。

正义；法律规则；法律行为；法官自由裁量权

一、法律规则之上的正义价值

一般法理学上讨论的法（实在法）的正义价值也就是分析法学派学者们在理论阐述中所分析的与实在法相对应的应然法。从道德客观主义的立场来看，法的正义价值是客观的、不以人的意志为转移的、普遍的、永恒的，正义的客观存在就像自然规律一样。正义有着秩序、自由和平等的三维结构。法律的实然性与应然性统一于人类改造世界的实践中。

正义是客观的，正义的主观性、关系性理论只看到了一个实然的世界，只从人的动物本能的一面来看待人与实然世界的关系，其并没有揭示出人的本质，也没有正确地认识到事实与价值的统一性。正义的客观性要求我们要看到那个应然的世界，要看到人的实践理性能力，要看到人与应然世界的关系。人的本质并不表现为动物的本能，正义也不表现为对人之外在利益的满足。人之本质在于人的实践理性，在于人可以发现正义价值，发现指导人之一切行为的“绝对命令”，并去实现它。这并不必然地为人带来利益，但不能发现并且对其执着追求，则人之不再为人。正确认识实然世界和应然世界的关系，我们要先讨论我们对现象世界的认识。我们对现象的分类为自然现象和社会现象，本质区别在于自然现象不关乎人的意志和行为，而社会现象关乎人的意志和行为。我们观察自然现象是为了准确地描述它，一般使用“是”来描述，如水总是由高处流往低处。我们观察社会现象是为了更好地规范它，一般使用“应当”来描述，如张三应当守约,李四不应当杀人。描述自然现象是自然科学家的任务，自然科学家要做的就是发现个别自然现象背后的自然规律，并论证自然规律是客观的、普遍的和永恒的，如水从高处流向低处符合能量守恒定律以及事物的势能与动能的转化规律。规范社会现象是法学家（也包括道德学家、政治学家和伦理学家）的任务，法学家要做的就是发现个别正义规则背后的正义原则，并论证正义原则是客观的、普遍的和永恒的，如张三应当守约符合“有约必践”的正义原则，李四不应当杀人符合“不得伤害他人”的正义原则。自然科学家永恒的追求是发现唯一的自然规律（如爱因斯坦的努力），哲学家（包括法学家）永恒的追求是发现终极的正义原则（如康德的追求）。但是，人类自身理性能力的局限决定了我们只能发现一些具体的正义原则，如法律谚语中的“有约必践”、“不能伤害他人”等，而无法发现统辖一切人类行为的正义原则。①何怀宏教授在对比分析了儒家思想、基督教思想和佛教思想后，认为发现了这一原则，也被称为“社会黄金法则”的“己所不欲勿施于人”的原则。其勇气堪比爱因斯坦晚年花毕生精力对大统一理论的思考。但是，赵汀阳研究员却十分怀疑普遍道德规范的客观性，而仅仅将道德规范看作是一种经验的社会管理技术。参见何怀宏：《良心与正义的探索》，黑龙江人民出版社2004年版；赵汀阳：《伦理规范的真相》，http://www.douban.com/group/topic/9696755/，2014-06-12。自然科学家对自然现象的解释要用自然规律解释其因果关系，回答一个现象的前因是什么，例如天空为什么是蓝色的？科学家的任务就是用光的散射理论解释天空呈蓝色这一现象的成因。法学家对行为现象的解释要用正义原则解释它的目的原因，回答一个行为的目的是什么，例如我们为什么要守法，法学家要用正义原则解释我们守法的目的。

人的本质决定了人具有改造世界的能力，人可以过一种有希望的生活。人类有着天然的改变世界的意志，人类的科学知识与法学知识最终都是为改造世界服务的。科学知识对世界的改造是应用自然规律，实现“是向应当”的转化，如发明机械将水从低处引向高处，满足人的利益需要。法学知识对世界的改造则是落实正义原则，实现“应当向是”的转化，如通过立法落实“有约必践”、“不能伤害他人”的原则，通过利益机制满足人的正义追求。所以，无论是自然世界的实然与应然，还是正义世界的实然与应然，都不是不可转化的，因此，“休谟问题”要么是休谟错了，要么是我们错读了休谟。自然现象从实然向应然的转变需要一种物理能量的输入，这种改变的最终后果是不可知的。所以，我们常常会焦虑地问，将来世界（主要是自然的世界）会变成什么样？正义现象从应然向实然的转变则需要一种法律能量的输入，如法律强制。终极的正义世界的图景是明确的，在中国的大同观念中，在基督教的天国中都有着清晰的描述。人类要做的就是把那个终极的完美画卷描绘成蓝图。所以，对于未来的正义世界，人类大可以乐观看待。重要的是我们怎样把已经发现的、普遍的、永恒的正义原则具体化为具有强制力的法律规则。

二、指向正义价值实现的法律规则的构建

实现人类社会的正义价值，第一个也是最主要的机制就是立法机制。正义价值的发现在先，法律规则的构建在后，其目的是实现正义价值。所以，在世界范围内，普遍立法出现之前的轴心时代，无论是儒家思想、基督教思想，还是佛教思想都已经发现了人类社会普遍的正义原则。从轴心时代到当下，是一个不断地通过立法将应然的客观正义原则具体化为实然的法律规则的过程。自然世界从实然向应然的转化过程是从现在向未来的一步一步的转化过程，而正义世界从应然向实然的转化过程则是从未来向现在的一步一步的转化过程。这就决定了法律规则制定的必然性。这种必然性是由简单的正义原则必然要通过复杂的法律规则不断地自我否定来实现所决定的，也是由人类自身实践理性的局限、人类社会太过复杂以及人类自身本能和偏爱的客观存在所决定的。正如果实的成熟需要阳光、水分、空气和各种元素不断地合成、生成才能完成一样，正义原则的最终实现也需要一条一条法律规则的完善、一点一点正义观念的积累、一个一个合法行为的做出才能完成。因此，秩序、自由、平等这些正义要素必然要化为各种法律规则。以财产继承问题为例，相关的法律制度可能包括：“禁止为了个人利益伤害他人”、“公民享有财产继承权”、“遗嘱具有法律的效力”、“同一顺序的继承人具有同等的继承权”等等。考虑到社会的复杂性，如不是每个人都会留有遗嘱，立法者必须通过立法确定无遗嘱情况下的法定继承规则。当然社会复杂程度似乎远超出现有立法者的想象能力。如当遗产中包含有遗产继承人的贡献，且贡献又不等同时，遗产应该如何分配？所以，大多数国家现有的继承法也只能提供可能的合理遗产分配方案中的一种，即法定继承。这又表现出法律制度构建自身的局限性。为了实现人类社会的正义价值，日趋完善的法律规则是不得已而为之，是现实的、权宜之计的考量。那种希望靠完善的法律规则设计调整人类社会一切生活、生产的法定主义思想是绝不可行的。因为人类生活是丰富的，也是具体的，其复杂程度会超出任何一个哪怕具有神祗一般智慧的立法者的想象能力。立法可以说只是建立起一个基本的社会正义环境，正义的实现除了立法机制外，还需要构建沟通抽象正义和具体正义之间的内在机制——法律行为制度。

三、法律行为制度——沟通抽象正义与具体正义之间的内在机制

古代立法通常是严格的法定主义，无论是民事行为及其责任，还是犯罪与刑罚，其具体内容都由法律事先明确规定。在中国古代的《禹刑》和《秦律》中，在《汉莫拉比法典》亦或是在《十二铜表法》中，这种例证都无处不在。

《禹刑》的具体内容虽已无法考证，但无论是根据东汉郑玄所说的：“夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千”；还是《隋书·经籍志》记载的：“夏后氏正刑有五，科条三千”，基本可以证实夏朝法律规定了五种刑罚，共三千条。再看《秦律》，《秦律》中大概有如下规定：“居邑靠近牛马的皂和其它禁苑的，幼兽繁殖时不准带着狗去狩猎。百姓的狗进入禁苑和捕兽的，不准打死；如追兽和捕兽的要打死。在专门设置的警戒地区打死的狗要完整上缴官府，其它禁苑打死的，可以吃掉狗肉而上缴狗皮。”[1]可见，我国古代的立法详细程度、明确程度有时远远超过我国当前适用的《刑法》。

距今约四千年前的《汉莫拉比法典》有这样的规定：“自由民租处女地三年，以资垦植，但怠惰不耕，则至第四年时应将田犁翻、掘松、耙平，交还田主，并按每1布耳凡10库鲁之额，以谷物交付田主。”更早的一部古巴比伦文明时期的《俾拉拉马法典》则具体规定了：“乂麦者雇拥之费为大麦2苏图；倘以银记，则其雇佣费为12乌土图。”[2]古罗马的《十二铜表法》中关于各种要式交易仪式，如曼兮帕蓄、拟诉弃权、耐克逊等，相关规定繁琐至极。

也许人类社会最初的法定主义立法模式所显现出的具体，甚至是琐碎的立法形式可能受到人类理性能力以及逻辑学不发达的限制，但不可否认的是，其存在的客观合理性在于人类社会早期的人口规模小、经济交往少。我们很难想象在日益复杂的当代社会，立法还会采取这样的完全法定主义模式，如果那样，立法将不堪重负，所以我们看到的法典总是抽象的、一般的。那么当代立法是如何解决社会交往千变万化、复杂多样与法律规定抽象、一般的固有矛盾呢？其内在机制就是法律行为制度。

德国开创了系统的法律行为制度，使法律行为制度成为《德国民法典》中的精华。不仅如此，德国学者对于法律行为理论的研究也被大陆法学者誉为“民法规则理论化之象征”，“大陆法民法学中最辉煌的成就”。以至于法律行为理论被“如此多的第一流（思想家）的大脑用于对这种行为的立法研究上”。[3]我国学者对法律行为理论的研究也成果丰富，但观点各异。①有些学者对法律行为持意思表示说，如董安生；有些学者持设权行为说，如宋炳庸；有些学者持规范说，如窦海阳。详见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版；宋炳庸：《法律行为基础理论研究》，法律出版社2008年版；窦海阳：《论法律行为的概念》，社会科学文献出版社2013年版。本文并不是对于法律行为理论的专门研究，所以只在法律保障正义价值实现的运行机制框架下简要阐述本文对法律行为制度的本质、法律价值以及更一般的社会价值的观点。

如果抛开对法律行为进行形而上学的本质主义思考，法律行为既是行为者的意思表示，也是行为者自身的一种设权，其效力等同于一个具体的法律规范。所以，法律行为这一概念在德国法中自提出之时就是指一种旨在产生法律效果的意思表示行为，在于强调人的内心意思与法律效果之间的关联。法律行为制度是法律主体的数量、经济交往现象日益发展之后，严格的法定主义调整人类社会经济生活不再可能所必然催生出的一种解决方案。法律行为制度与国家立法共同成为调整社会经济生活的协调合作机制。现代法律制度诞生之后，法律行为制度就成为连接抽象的法定权利与具体的法律关系中的权利的必然环节，也成为沟通抽象正义与具体正义之间的内在机制。以现代合同法为例，若没有法律行为制度，只是依据合同法的规定，我们根本无法在现实生活中签订一个具体的、有真实内容和实际意义的合同。

如果我们从自由的角度理解正义和权利，法律行为这一设权性行为的社会意义就很容易理解。自由意味着责任，责任意味着诚信。所以，法律行为制度赋予主体为自己立法的权利，对于现代社会诚信的发展具有不可估量的意义。正是古代即时交易、各种仪式性交易向当代社会预期交易的发展过程促进了当代社会诚信的发展。反过来，社会诚信的发展又使法律行为制度的进一步发展成为可能，如当代社会超越时空的交易的出现。单独的意思表示就具有法律上的效力，这在诚信充分发展的现代社会之前是难以想象的。在古代社会，交易几乎都会采取要式的形式和即时交付的形式。梅因说诺成契约是现代意义上真正的契约，代表了罗马契约史上“巨大的道德进步”，可谓一语中的。

同样以财产继承问题为例，如果一个人在临终前留有遗嘱，那么其遗嘱就具有同国王或君主之立法等同的法律效力，这种观念从古罗马人将遗嘱称为“遗令”或“遗命”就可以明显地看出来。若一个人没有留下遗嘱，但是其继承人就遗产分配达成协议，这一协议同样具有法律效力，这从法律谚语“合同等同于法律”中也可以看出来。当然，我们会辩证地分析出，不仅严格的法定主义不可能，绝对的私法自治主义也不可能。所以，现代的遗嘱继承制度会对遗嘱作出一些限制，如我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”；第22条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”而现代的合同法律制度也会将侵害到第三人利益或国家利益的合同认定为效力待定或无效合同。

如果立法、私人自治的安排仍然留下不确定的空间，仍然不足以保证正义的实现，我们还保有什么样的机制呢？那就是法官自由裁量权的设定。

四、法官自由裁量权的设定

法官严格按照法律的明确规定来处理法律问题的情形是很少见的，如果说有，那么这种情形下法官的司法活动在本质上只是一种执法活动。因为他只是基于立法者的理由来处理法律问题。真正的司法活动表现在法官自由裁量权的行使，即基于自己的理由来处理法律问题。

法官的自由裁量权（Judicial discretion）是西方法学理论中的一个核心问题，无数的法学家，包括梅里曼、德沃金、哈特等都有过专门的论述。英国学者R·帕滕顿则系统地梳理了法官自由裁量权一词在学者讨论中的六种用法。①R·帕滕顿认为法官的自由裁量权一词至少有以下六种用法：（1）指一种审慎的、思虑周详的思维态度；（2）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）；（3）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事；（4）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权；（5）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉；（6）指具有立法意义的裁判权。参见R·Pattenden.The Judge Discretion and the Criminal Trial[M].Clarendon Press,1982:3-8.根据《牛津法律大辞典》的一般解释，法官自由裁量权是指：“（法官）根据具体情况作出裁定或决定的权限，其作出的决定应该是正义、公平、公正和合理的。法律规则通常授予法官在某种情况下行使自由裁量权的权力或责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某种条件，有时则仅能在法律规定的限度内行使。”[4]

如果我们充分认识到法律的原则性、抽象性及其不确定性，认识到现实生活中人们行为的复杂性，我们就会理解法律为何会在社会生活中留下空白和争议。如果我们认识到双方合意并不必然证明合同的公平（如基于欺诈或重大误解而达成的合同），以及合同内容的丰富性，合同订立后各种可能的情形变更，我们也会意识到无论是合同还是其他民事法律行为在成立后可能面临的法律内涵和效力因在当事人之间的不同理解而产生的法律争议。法官审判案件的实质就是在各种争议之间作出判断，那么，赋予法官自由裁量权就是必然的制度设定。近现代法律制度发展历程的一个明显特征就是法官的自由裁量权范围在不断扩大，其客观原因也在于此，尽管这里也有整个法律发展过程中司法权与立法权不断博弈的因素。法官的自由裁量权制度是理论上主张法律体系具有逻辑自足性，法律解释强调文义解释，法律推理强调演绎推理，以及立法法典化运动的批判和反思。当然这种批判和反思应该保持适度，以取得法律之稳定性和发展性之间的平衡。所以，庞德曾指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变，因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……从某种程度来看，这变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题。”[5]正是法官自由裁量权制度的存在以及其与成文法典和法律行为制度之间的密切结合，才使得法律制度能够通过对自身漏洞的及时补充、克服法律适用的僵化、纠正个案中的不公正等途径得以渐进式的发展和完善，进而保证了实质正义的实现。

结语

法律制度是人类实现理想的正义社会所选择的一套社会规范技术，它和社会的道德教育以及各种科学技术相映生辉。但是在社会发展的过程中，先有道德教育机制，再产生法律制度，进而产生科学技术的防范措施。这种一般发展脉络是清晰的，所以总是表现出先有不能垂涎于他人财产的教育，进而出现惩罚盗窃的法律，现在则出现了大量公共空间各种包括防范盗窃功能的监控设施。

作为社会规范技术的法律制度要真正实现对社会的规范，进而实现正义价值，其必然要明确自身的正义价值，建立起一整套相对明确可行的规范体系，同时附之以社会公众自由的行为空间以及纠纷解决者——法官自由裁量的空间。只有基于以上四个层次建立起来的法律制度才能真正有效地运作，正义理念也才真正可能通过法律制度得以最大程度的实现。

[1]睡虎地秦墓竹简[M].北京:文物出版社,1978:45.

[2]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,2002:329.

[3][德]H·茨威格特,H·科茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2004:233.

[4][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元译.北京:法律出版社,2003:329.

[5][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂,杨知译.北京:华夏出版社,1989.

D90

A

1673―2391(2014)08―0045―04

2014-04-16责任编校：江流

2010年度国家社会科学基金项目“派出所调解机制与社会主义法治理念在基层的实践”（10CFX038）。