论非物质文化遗产开发中的利益配置及法律保障

李钢

（1.中南财经政法大学，湖北武汉430073；2.山东科技大学，山东青岛266590）

论非物质文化遗产开发中的利益配置及法律保障

李钢1，2

（1.中南财经政法大学，湖北武汉430073；2.山东科技大学，山东青岛266590）

非物质文化遗产保护与开发中的协调机制要求在传承人、原住民、开发者和社会公众之间合理配置其产业化开发中的利益。确立开发前的事前知情同意规则与开发后的惠益分享规则，并通过权利集体管理制度、权利登记制度和利益补偿机制，能够有效保证非物质文化遗产开发中的利益的合理配置。

非物质文化遗产；事前知情同意；惠益分享

随着《非物质文化遗产法》的颁布与施行，我国目前已建立起了以政府责任为主要内容的非物质文化遗产保护制度。同时，由于部分非物质文化遗产具有经济价值，各地也十分注重对非物质文化遗产的商业开发，并努力推进传统文化产业化。虽然有学者认为，对非物质文化遗产的过度开发是非物质文化遗产保护中存在的最根本的问题，[1]但事实上，合理的产业化不仅不会对非物质文化遗产的保护造成损害，还能更好地发挥保护的功能。[2]对于非物质文化遗产产业化，我国尚缺乏法律上的明确规定。如2003年黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台等《乌苏里船歌》著作权侵权纠纷案，就体现了在非物质文化遗产开发过程中存在的法律冲突。解决类似冲突的主要手段之一，就是要构建非物质文化遗产保护与开发中的协调机制。应当说，构建非物质文化遗产保护与开发中的协调机制是一项系统性工程，对非物质文化遗产产业化过程中的利益进行合理配置则是核心问题。

一、非物质文化遗产开发中的利益类型

（一）传承人利益

传承人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者。他们掌握并承载着非物质文化遗产的知识和精湛技艺，既是非物质文化遗产的“活宝库”，又是非物质文化遗产代代相传的代表性人物。我国《非物质文化遗产保护法》明确规定：“开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动。”①参见《非物质文化遗产保护法》第37条。应当说，传承人的主要职责是通过授徒、传艺、宣传、交流等活动使非物质文化遗产获得传承，他与非物质文化遗产的开发并不冲突。但是，由于非物质文化遗产具有活态性特征，传承人的传承活动本身有可能构成其所代表的非物质文化遗产的主要表现形式，因而传承人在开发中也具有应当受到保护的利益。一般来说，传承人的传承活动本身就具有一定的创造性，传承人因而享有对其创造性对象的专有权。这种利益应当受法律的保护。而对这种非物质文化遗产进行的产业开发不可避免会利用基于传承人整理并以一定形式加以表现的对象。因此，在非物质文化遗产的其他商业利用中，传承人应享有一定的利益分享权。故传承人不仅在非物质文化遗产保护中享有取得传承经费、获得传承场所等权利，在非物质文化遗产开发中也存在需要保护的特殊利益。

（二）原住民利益

原住民是非物质文化遗产的创造者与传承者。传统文化表达形式中的文化价值与经济价值都是原住民创造性活动的产物，是非物质文化遗产开发中的价值源泉。根据世界知识产权组织（WIPO）对传统文化表现形式的界定，它包括言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏、其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。应该说，上述表现形式与现代作品基本一致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的“源泉”，而不是现代知识产权法保护的客体；而后者作为非物质文化遗产开发的产品，大部分受到知识产权法保护。因此，根据现代知识产权法，作为创新之“源”的传统文化无法得到法律保护，而作为创新之“流”的开发成果反而可以得到充分的法律保护。知识产权属于私权，对知识产权的保护实际上就是为权利人获取经济利益提供法律保障。在现有的知识产权制度中，这种不保护非物质文化遗产而保护对其开发的衍生成果的制度实际上体现了利益配置的不公平性。

非物质文化遗产开发不可避免。欲平衡非物质文化遗产开发中的利益配置，就不能禁止开发或专属开发，而应确定原住民在非物质文化遗产开发中的经济利益。联合国教科文组织（UNESCO）的《保护非物质文化遗产公约》就强调，“承认各群体，尤其是土著群体，各团体，有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥的重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性作出贡献”①参见UNESCO《保护非物质文化遗产公约》的序言部分。。与此同时，WIPO的相关文件也明确强调，“应当认识到传统文化表达形式所具有的经济和商业价值，尊重传统表达形式对原住民的经济价值，并满足原住民及社区对经济及社会发展的需要”②参见WIPO关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的政府间委员会2011年7月提交会议讨论的《保护传统文化表现形式公约（草案）》的“公约目标”（OBJECTIVES）部分。。因此，原住民在非物质文化遗产开发中享有不可剥夺的利益，其核心是维护传统文化生态的可持续发展。

（三）开发者利益

在非物质文化遗产开发中，承认并保护开发者的利益是吸引投资、鼓励合理开发的有效措施。应当说，现有法律对开发者利益的保护还是比较充分的。在通过旅游开发、演艺开发等方式对非物质文化遗产进行的复制型开发中，开发者与地方社区或政府根据协议实施开发项目，往往能够充分实现投资回报。而在版权开发路径、专利开发路径等对非物质文化遗产进行的衍生型开发中，现行知识产权制度规定，开发者对自己开发的衍生品享有专有权。因此，相较于原住民或传承人，开发者的利益享有充分的法律保障。

（四）公共利益

应当说，保护非物质文化遗产是基于公共利益的需要，可避免因全球化和社会变革造成的非物质文化遗产消失的严重威胁，目的是保护并促进人类文化的多样性。当然，对非物质文化遗产的开发在事实上能够促进原住民或当地社区与其他族群之间的文化交流，也符合促进文化多样性的要求。正如UNESCO《保护和促进文化表现形式多样性公约》所声称的，“文化多样性是人类的共同遗产，应当为了全人类的利益对其加以珍爱和维护”，而且“文化多样性创造了一个多姿多彩的世界，它使人类有了更多的选择，得以提高自己的能力和形成价值观，并因此成为各社区、各民族和各国可持续发展的一股主要推动力”③参见UNESCO《保护和促进文化表现形式多样性公约》第2条、第3条。。显然，UNESCO定义的文化多样性主要关注国家与国家之间的文化差异构成的多样性，但有学者对此提出了质疑。泰勒·考恩指出，文化多样性的概念实际上存在多重意蕴，既有国家之间的多样性，也有国家内部的多样性，还有其他各种层次的多样性，这些多样性有时会存在分歧。他认为，全球化降低的是社会间的文化多样性，但通过文化交流，每个社会内部的消费者有了更多的选择，从而增加了社会内的文化多样性。市场的“创造性破坏”创造了许多不同类型、风格与媒介的具有创新性的高质量作品，至少在贸易和市场繁荣的情况下，跨文化交流已被证明可扩展各国的文化选择菜单。[3]我们认为，文化多样性首先是文化类型的多样性，也就是在保持不同文化差异性的基础上的多样性，同时我们也认为，传统文化基础上的再融合、再创造是促成更多差异性文化类型的重要措施。所以，对非物质文化遗产的保护和开发从根本上应有助于保护和促进文化多样性。也就是说，文化多样性并不单纯依赖于保护，对传统文化的合理开发也是有利于公共利益的。

所以说，保护非物质文化遗产的传承人、原住民和开发者的利益，从本质上并不与公共利益冲突。应通过制度设计在各利益主体之间合理配置利益。

二、非物质文化遗产开发中的利益配置规则

如上所述，非物质文化遗产开发涉及的利益主体众多、利益类型多样，因而需要将开发中的利益在主体之间进行合理配置。当然，合理配置非物质文化遗产开发中的利益，首先需要充分考虑开发行为对原有利益状态的影响。利益配置的目的就是促进开发的积极效应并抑制消极效应。我们认为，在非物质文化遗产开发中，开发者处于积极主动地位，而原住民或传承人则通常处于消极被动地位。因此，在没有法律重新调整的情形下，开发过程实际上是开发者无偿使用非物质文化遗产并单方获取开发利益的过程。这对原住民或传承人显然不公平。因此，非物质文化遗产开发中的利益配置实际上就是如何改变开发者单方获利的情形，而使原住民或传承人也能获得应有的利益回报。

从理论上看，通过法律手段调整非物质文化遗产开发中的利益配置的规则应当分为开发前的调整措施和开发后的调整措施。根据国内外现有法律实践，在开发前应当确立事前知情同意规则，在开发后则应当确立惠益分享规则。由于利益调整必须符合公共利益，不论是事前知情同意还是事后惠益分享，都必须限定适用的条件和范围。

（一）事前知情同意规则

事先知情同意作为法律规则，首先规定在关于医疗程序的要求和危险物质跨界流动的国际条约中。这两种情形中的事先知情同意都体现了制度设计的初衷，即避免甚至扭转交易双方的各种不平衡状态，以达到一种相对公平的交易和协定。在事先知情同意制度下，相对的强者提供关于交易客体的全面、准确的信息，相对的弱者保留是否进行交易的决策主动权。这样就可以弥补交易双方在交易实力上的差异，确保双方在一种相对公平的基础上进行交易。正是基于上述调整功能，1992年《生物多样性公约》明确规定了事先知情同意规则：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”①参见《生物多样性公约》第15条第5款。一般认为，这一规定的目的是要阻止遗传资源利用者继续以“人类共同遗产”为借口而自由、随意获取发展中国家的遗传资源。[4]因为在长期的生活和生产实践中，世界各地的土著与当地社区通过实验、观察、从错误中反省等方式，得到并发展了大量和生物多样性保护与持续利用有关的传统知识、创新与实践。这些传统知识是土著与当地社区成百上千年来集体智慧的结晶。在很多情况下，这些传统知识为遗传资源的有效开发和利用提供了重要的线索和信息，有些传统知识本身就是价值连城的资源。但是，基于这些知识自身的特点，它们并不受现行知识产权制度的保护。遗传资源利用者通常将其视为“公共领域”的知识而没有在获取知识后向这些传统知识的持有者提供任何补偿或者回报。显然，在非物质文化遗产开发中同样存在类似的情形，即原住民在开发中得不到应有的补偿。因此，应通过事前知情同意规则强化原住民对非物质文化遗产开发利用的控制，并由此获得应有的利益回报。

当然，由于非物质文化遗产开发不同于对遗传资源的利用，事前知情同意规则在非物质文化遗产开发中的适用应当不同于在遗传资源获取和利用中的适用。根据现有的法律实践，事前知情同意规则主要适用于专利授权制度中，一般是指，如果依赖该遗传资源完成的发明创造未获得所属国同意，则不能获得专利授权。但是，非物质文化遗产开发一般都涉及专利授权问题，且开发方式具有多样性，因而其具体运用规则显然应不同于遗传资源获取和利用中的规则。根据非物质文化遗产开发的特点，我们认为，其中的知情同意规则的适用应当包括如下方面：首先是适用范围方面。原则上，事前知情同意规则应当适用于对非物质文化遗产的复制型开发中，因为复制型开发就是对非物质文化遗产的本源性展示。而非物质文化遗产的表达形式中包含了原住民的哲学观、道德观和信仰，本源性展示直接涉及原住民的文化尊严，故这种开发形式需要获得原住民或当地社区的同意。其次是同意主体方面。考虑到遗传资源的单纯经济价值性，可以由国家作为同意主体。但是，非物质文化遗产不仅具有经济价值，还具有文化价值，所以，不能仅由国家作为同意主体。我们认为，在非物质文化遗产的复制型开发中，除了须经国家有关主管机关审查同意外，还必须获得原住民及当地社区的同意。最后是知情的内容方面。知情同意即权利主体在充分了解获取活动相关信息的情况下作出同意的意思表示。这就要求非物质文化遗产开发者就其获取活动作充分、详细的说明。我们认为，我国在非物质文化遗产开发中具体适用事前知情同意制度时，至少应该要求获取者提供以下信息：申请者的身份信息、开发方式的信息、开发可能造成的文化风险等。总之，应通过事前知情同意制度强化原住民的文化自决权，优先满足其维护文化尊严的权利。

（二）惠益分享规则

惠益分享是指非传统部族的组织和个人在对遗传资源和传统知识进行商业化利用时，传统部族有权参与利益分享的制度，其与事前知情同意制度一同作为《生物多样性公约》的宗旨而得到承认。应该说，惠益分享制度体现了如下原则：首先是公平分享的原则，即应公平分享有关资源的开发和利用所得的惠益，而不是开发利用者独自受益。其次是发展中国家优先原则，即应保证发展中国家的需要能够优先得到满足。最后是可持续发展原则，即为了后代的利益，开发时应保护和持久使用有关资源。[5]可见，惠益分享机制可以解决非物质文化遗产开发的实际收益的分配，是一种事后的调整。这种调整在遗传资源开发制度中与事前知情同意制度共同发挥保护原住民和当地社区利益的作用。因此，它也可以作为调整非物质文化遗产开发中经济利益的措施，以平衡开发者与原住民及当地社区的利益。

同样，非物质文化遗产开发不同于对遗传资源的利用，所以，惠益分享制度在非物质文化遗产开发中的适用也应不同于在遗传资源获取和利用中的适用。非物质文化遗产商业开发的利益分享机制应遵循以下原则：第一，公平互利原则。公平互利是双方合作的基础，也是双方利益分享的规则。开发者和传承人之间应遵循公平互利的原则，分享非物质文化遗产开发的收益。也就是说，既应直接惠及原住民及当地社区，也应当用于非物质文化遗产的保护与传承。因此，应当由有关部门通过一定的方式从开发者的产品中获取有关利益，然后根据非物质文化遗产保护与传承的需要，在传承人与原住民之间进行合理分配。第二，合理份额原则。实现利益分享应保证非物质文化遗产的传承人或者发源地能够从商业开发中获得合理的利益份额。确立这个原则是因为非物质文化遗产传承人和开发者在资金、知识产权管理经验、其他信息等方面处于事实上的不平等或不对称的状态。第三，鼓励开发原则。实现利益分享，不应对非物质文化遗产的商业开发构成不合理的阻碍。这样才能鼓励和促进非物质文化遗产商业开发者的积极性，促进非物质文化遗产的商业开发。所以，惠益分享既可以作为事前知情同意规则的补充，适用于复制型开发，也可以单独适用于衍生型开发。

综上所述，调整非物质文化遗产开发中的利益配置应当综合运用事前知情同意规制和事后惠益分享措施，以有效平衡保护与开发中的利益冲突，既保护传统文化，也激励表现形式的创新，以促进文化多样性的繁荣。

三、非物质文化遗产开发中的利益配置保障机制

由于非物质文化遗产中的利益由某一原住民群体或当地社区共同拥有，存在主体不明确的问题，因而有可能出现权利主体虚位，以致原住民或传承人的利益得不到实现。所以，构建非物质文化遗产开发中合理的利益配置机制，除了建立知情同意规则和惠益分享规则以外，还应当采取一定的措施以保障原住民或传承人利益的实现。我们认为，非物质文化遗产开发中的利益要得到合理配置，必须通过如下措施予以实现：

（一）建立原住民权利集体管理制度

由于传统文化表现形式的权利主体的集体性，非物质文化遗产开发中的利益也应当归属于集体。作为权利者的集体存在不同的表现形式，有可能是一定的区域或地方社区，也有可能是某一国家，因此某一层次的管理机构无法直接作为权利的行使者。针对这种情形，WIPO的草案建议引入原住民权利集体管理制度，以保障原住民在非物质文化遗产开发中的利益实现。①参见WIPO关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的政府间委员会2011年7月提交会议讨论的《保护传统文化表现形式公约（草案）》的“权利集体管理”（COLLECTIVE MANAGEMENT OF RIGHTS）部分。实际上，权利集体管理制度是著作权法上较为成熟的制度。它于18世纪下半叶在欧洲开始施行，我国2001年《著作权法》将著作权集体管理制度纳入法律明文规定。虽然非物质文化遗产保护不同于著作权保护，但集体管理制度的功能就是调整保护对象商业性应用中的利益分配问题，所以它可以作为原住民权利集体管理制度的借鉴。

我们认为，原住民权利集体管理制度的建立应当包括如下方面：首先，应当建立非物质文化遗产原住民权利集体权利管理组织。现阶段原住民文化权利集体管理组织应为政府行政主管部门管理的民间性非营利性机构，其在国家文化部的主持和地方政府的监督下运行。就现阶段而言，应当在省级文化产业主管部门的引导下，设立以省级行政区域为管辖范围的权利集体管理机构。其次，应当明确原住民文化权利集体管理组织的权利范围。原住民文化权利集体管理的权利范围可以与著作权集体管理的权利范围相同，即严格限定于原住民对传统文化表现形式所享有的财产权利方面，而不包括精神权利的内容。具体而言，原住民文化权利集体管理组织的权利可以包括接受著作权人的授权、发放开发许可文件、收取使用费、分配报酬等方面。最后，应当明确原住民文化权利集体管理组织的注意义务。原住民文化权利集体管理组织在与作者订立集体管理合同时，有义务审查该作者提供的作品的权利归属及法律状态；在与作品使用人订立原住民文化权利许可使用合同时，有义务审查该使用者申请使用的作品是否属于原住民文化权利集体管理组织的会员作品；在已经授权作品使用人使用作品后，有义务审查作品使用人对作品的使用情况是否符合法律规定及合同约定。若原住民文化权利集体管理组织未尽到合理的注意义务而损害原住民的利益，则应承担相应的法律责任。

（二）建立传统文化表现形式的登记制度

非物质文化遗产具有的口头性和非固定性的特征给确定其保护范围增加了难度，因此，应当建立较为明确的表现形式机制。我们认为，应当建立传统文化表现形式的登记制度。从功能上看，登记具有维护交易安全、公示权利范围、保护权利人利益的作用。不过，登记不是原住民对传统文化表现形式享有权利的前提，其主要是为了满足集体管理机制的需要，使集体管理组织能够在授权管理的基础上及时充分地为原住民主张利益。与此相关，登记的内容至少可以包括主张权利的原住民团体登记、传统文化的主要表现形式登记、反映传统文化主要特征的代表性作品登记以及对开发是否存在知情同意情形的登记。

传统文化表现形式的登记制度的构建应当包括如下方面：首先，应当统一登记机构，建立著作权数据库。在不改变我国现有行政管理体制的情况下，传统文化表现形式的登记应由国家文化事业行政主管部门负责。其可以设立专门的传统文化保护中心办理登记。同时，为避免重复登记，应建立传统文化表现形式数据库。其次，应当分类规范登记行为。对传统文化表现形式登记进行分类管理、设计合理的登记项目、建立登记簿是登记工作的有效手段。其中，登记项目的合理设计是很重要的。其不应仅仅局限于个别的登记需要，而应全面反映传统文化表现形式的保护和管理过程中的法律要素。

（三）构建科学的利益补偿机制

根据惠益分享规则，原住民对开发主体享有经济补偿权。这一权利是指以任何方式对民族民间文艺进行商业化利用的个人或者单位，应当向权利主体或者管理主体缴纳一笔使用费，使用费的数额由双方或者双方的代理人根据有关民族民间文艺的经济权利项目和内容协商确定。不过，基于原住民的集体性和管理机构的相对独立性，需要通过合理的制度设计保证原住民合法利益的实现。

借鉴遗传资源获取和利用中的利益补偿机制，我们认为，利益补偿方式可以分为货币和非货币两种方式。货币补偿方式是指权利管理组织的收益可用金钱计算衡量，如资源使用许可费、销售提成、样本使用费、衍生知识产权共有等。非货币补偿方式是指不能直接用金钱衡量的补偿方式，如开发机构为原住民及其社区提供援助、帮助培训原住民社区的文化保护工作者、开发过程中保证积极吸纳原住民或传承人、开发成果的共享等。对发展原住民或当地社区而言，非货币补偿方式有时可能比货币补偿方式的意义更大，影响也更为深远。实际上，我国《非物质文化遗产保护法》也明确规定：“开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。”

所以，科学的利益补偿机制应支持原住民的货币补偿要求，同时更要通过纳税减免、降低土地使用费、奖励典型等配套制度促进非货币补偿方式的运用，以开发促进保护，实现经济效益与社会效益。

[1]文化部称非物质文化遗产过度开发[EB/OL].http://v.ifeng.com/ news/china/201006/37ea389c-da38-4774-8b85-edc1074d1619.s html,2014-06-16.

[2]“厅堂版”《牡丹亭》回归明代贵族雅趣[N].新京报,2007-05-13 (4).

[3][美]泰勒·考恩.创造性破坏：全球化与文化多样性[M].王志毅译.上海:世纪出版集团,上海人民出版社,2007:24-25.

[4]秦天宝.论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度[J].现代法学,2008(3).

[5]冯华.生物多样性保护的国际合作与惠益分享[J].广西社会科学, 2008(10).

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1673―2391(2014)10―0113―05

2014-06-20 责任编校：王欢