我国海外公民权益保护的进路——以国际法人本化为视角

谢瞭

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

我国海外公民权益保护的进路
——以国际法人本化为视角

谢瞭

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

在国际法“人本化”的发展趋势下，各国不同程度地选择外交手段来保护本国海外公民的权益。它在一定程度上突破了传统国际法的国家权利的观念，倾向于强调国家的义务和责任。面对侵害我国海外公民权益频发的情况，如何采用外交及领事保护的手段来有效防范国际侵权行为是我国现在外交实践工作的重点和难点。

国际法；国际法人本化；海外公民权益；外交和领事保护

在国际法“人本化”的发展趋势下，各国不同程度地选择外交手段来保护本国海外公民的权益，这给国际社会带来了新的课题。虽然它在一定程度上突破了传统国际法的国家权利的观念，倾向于强调国家的义务和责任，但是如何有效防范国际侵权行为并对在海外的公民予以救济仍然是各主权国家外交实践的难点。

一、国际法人本化衍生出的海外保护的国际义务理念

随着对外开放程度和综合国力的提升，我国的出境人数呈现出爆炸式增长。据报道，我国出境人数于2008年首次超过5000万，而且每年以近500万人次的数量增长。我国每年处理各类领事和外交保护案件不少于3万件，其中涉及恐怖袭击、绑架和劳务纠纷等。可见，我国海外公民的人身安全和财产利益正面临严重的威胁。与此同时，在调整国际社会法律关系的层面上出现了所谓的“人本化”趋向。它主要是指：“国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现”。国际法“人本化”有两个突出的特征：一是主体对象并非单指个人而是包括整个人类，其中个人既指自然人又指法人；二是国际社会逐渐倾向于思考人的权利或整个人类的利益是否得到公平合理的分配与保护，出现了大量与此相关的国际规则和制度等等。

就保障本国海外公民的权益来说，绝大多数的国家往往采取的是有限的领事保护而非外交保护手段来应对侵权纠纷。因为，按照国际法外交保护属于一个国家的权利，意味着当其国民遭受到他国的侵害时，居住国或国籍国有权视具体情况来决定是否行使外交保护的自由。[1]否则，一国动辄实施外交保护容易引起国际摩擦，不利于国际社会的和平与稳定，因而主权国家都极力避免采取外交保护策略。然而，随着现代人道主义、人权理论和国际人权法影响的深入，加上现实的迫切需求，特别是那些宗教、种族等非经济因素的犯罪案件，致使一些国家不得不实行外交保护。值得注意的是，其规模和程度近年来明显呈上升态势。因此，主张外交保护乃一国之义务的呼声此起彼伏。

二、当前我国外交保护机制的缺失

诚然国际社会人本化在诸多领域有所体现，但要根本改变外交保护之于一个国家的权利属性，就现阶段而言却难以实现。这一现状意味着国家实行外交保护受到局限，各国尚需完善国内外交及领事保护的立法、执法等环节，尤其是要加强外交保护的国际交流与合作。在此形势下，接连发生的海外侵权案件也从侧面暴露出了我国外交与领事保护机制存在的不足。

（一）缺乏外交及领事保护工作的专项立法

我国缺乏最高法律效力等级的规范性文件来指导外交及领事保护工作，产生了一定的负面效应。首先，在预防机制方面，大量程序性的事项由于欠缺法律的明文规定导致提供的信息不具有时效性和可操作性。如仅有外交部在其官方网站上发布的《中国领事保护和协助指南》，[2]宣传渠道单一，信息更新慢，而且有关的海外安全预警多为概括性的表述，不能起到风险预防的效果。其次，在经费和人员的配备方面，相比欧美等发达国家，我国的领事和外交人员数量以及专项的资金费用明显不足。[3]单就领事官员数量而言，处理海外纠纷最多的美国，其领事人员高达近8000人，英国、法国也超过1000人。而我国派往境外的领事官员不足千名，专门从事领事保护工作的人员不及总数的一半。实际上，一个国家领事保护与外交保护是相互作用、相互影响的。具体来说，领事保护一般是在前期起到临时救济的作用，而外交保护则作为后置手段，通常用来处理重大的国际安全事件。如此来看，我国领事工作机制的不完善显然给后期的外交保护工作埋下了不小的隐患。

（二）单一国籍原则有碍我国人权保护的国际化进程

一些国际人权文件明确规定，如果国内救济措施不符合人权公约的要求，或者不足以补偿被侵权者，国际组织可以提供进一步的救济措施。不论是根据国际人权公约还是国际惯例法，提起针对侵犯外国人权利的国际申诉，都是基于侵犯人权即违反国际法法律秩序的观念。①参见欧盟官方杂志，网址:http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/site/en/oj/2007国籍是决定一国是否有权行使域外保护的主要根据。[4]许多国家采取了灵活的国籍政策，目的是最大限度地保障其国民的各项权益。例如瑞典实行的是一种“对等模式”，即本国国民在加入其他国籍后，原国籍依然保留，对于外国人也同样适用。如此，瑞典国的国民就享有了两个或两个以上国家的法律保护。而我国实行的是单一国籍原则，国籍法第3条明文规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”虽然单一国籍原则能够较好地解决我国与别国有关国籍积极冲突的问题，可是另一方面，我国的外交与领事工作因此有时难以和其他国家及一些国际组织展开双边或多边的合作，不利于对海外华人同胞的利益保护。

三、我国海外公民权益保护的进路探析

为了更好地应对以上问题，我国的领事和外交保护机制应从加强国内立法和国际合作两个层面予以完善。

（一）加快完善外交领事保护的专项立法

第一，扩充领事队伍，落实问责机制。可借鉴《外交人员法》，在《领事工作条例》中增加法律责任的章节，列明违反领事工作职责的各种情况及具体的处罚措施，督促领事官员恪尽职守，做到权利义务相一致。针对一些重大的突发性事件，除我国外交部门以外，其他如海事、航空、公安、通信等部门也要通力合作，并就不同的事件类型制定相应的紧急处理方案。第二，明确受保护的对象和事项范围，做好我国海外公民的医疗、保险、居住及遗嘱等事项的登记与备案。第三，设立领事保护的专项基金，用来提供临时有效的救济。至于专项基金的来源、支出的方式、具体负责人员及明细等等应有明文的规定，做到公开透明，便于外界的监督。

（二）向双边协作及区域组织化方向拓展

实践证明，仅靠一国的外交保护措施已不能充分应对某些危害性极大的国际犯罪行为。于是各国纷纷尝试构建海外公民保护的全球化网络体系。欧盟便是这方面的一个显著例子。其规定，每一个欧盟公民在其国籍国没有驻在代表的第三国领土上，应有权受到任何成员国外交或领事机构的保护，就像保护该国的国民一样。各成员国在第三国接受的前提下，可以对其进行保护。后来又通过了一份名为“欧盟公民在第三国的外交和领事保护”的决议，将欧盟的领事保护延伸到欧盟公民的第三国家庭成员，还成立了共同办公室来协调领事保护事宜。[5]我国不妨尝试采用国际私法中的“住所”、“居所”和“惯常居所”等连接因素与周边国家构建海外合作的框架，扩大受保护的对象范围，努力朝着双边或多边的合作保护机制拓展。

（三）重视对外国社会保障和劳工保护法律制度的研究

研究外国社会保障和劳工保护法律制度，熟知相关国家的法律法规，便于运用有针对性的法律手段施以救济，在外交和领事保护工作中常常能起到事半功倍的效果。所以国内的学术机构要重点研究他国社会保障和劳工保护方面的法律制度。[6]譬如，国外已有一些研究机构对我国劳动法的施行进行了预测和评估，内容包括劳动法对该国在华企业的影响以及企业因劳务纠纷对政府派出机构的诉讼风险等。此举无疑可以为政府及企业的决策和风险防范提供有力帮助。

在国际法人本化趋势下，本国海外公民权益的保护不仅是国家的一项权利，更是一种义务和责任。所以我国要填补国内领事和外交保护的立法空白，加强同他国及国际组织的合作，建立并健全海外保护的法律机制。

[1][英]詹宁斯,瓦茨修订.奥本海国际法(第一卷第一分册)[M].王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社,1995:332.

[2]张磊.论我国领事保护制度的内涵[J].河北法学,2009(5):132-136.

[3]廖小健.海外中国公民安全与领事保护[J].南洋问题研究,2009 (3):52-59.

[4]肖永平,郭明磊.全球化视野下的双重国籍——兼论我国国籍法的弊端与对策[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2006(5): 581-588.

[5]夏莉萍.欧盟共同领事保护进展评析[J].欧洲研究,2010(2):46-59.

[6]单海玲.我国境外公民保护机制的新思维[J].法商研究,2011(5): 67-73.

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1673―2391(2014)04―0124―02

2014-02-24 责任编校：谭明华