著作权延伸性集体管理制度下非会员著作权人的利益保护

凌超，刘莹莹

（1.南京师范大学法学院，江苏南京210046；2.江苏省大丰市人民法院，江苏盐城224100）

著作权延伸性集体管理制度下非会员著作权人的利益保护

凌超1，刘莹莹2

（1.南京师范大学法学院，江苏南京210046；2.江苏省大丰市人民法院，江苏盐城224100）

从我国《著作权法》的两次修改草案来看，立法机关赞成移植著作权延伸性集体管理制度的观点。因此，知识产权理论界应将研究重点放在最大限度保护非会员著作权人利益的配套机制设计上。著作权延伸性集体管理制度的矛盾集中在非会员著作权人与著作权集体管理组织之间。应运用利益衡量的方法，从权利配置的角度赋予非会员著作权人拒绝管理权、报酬请求权等权利，从权利限制的角度对著作权集体管理组织科以诸多的程序和义务负担。

著作权延伸性集体管理；非会员著作权人；拒绝管理权；报酬请求权

“音乐圈抗议声称，如果不修改草案中‘被代表’、‘被管理’的条款，我们将集体退出相关的著作权集体管理组织。”[1]发轫于北欧国家的著作权延伸性集体管理制度（以下简称为延伸性集体管理制度）刚一进入中国，即遭遇此等“水土不服”的尴尬场面。基于这一社会反响，知识产权理论界随即对中国是否应当移植延伸性集体管理制度展开了热烈研讨①代表性的学者及文章有，梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，《法学》2012年第8期；卢海君等：《著作权延伸性集体管理制度的质疑》，《知识产权》2013年第2期；胡开忠：《构建我国著作权延伸性集体管理制度的思考》，《法商研究》2013年第6期；林秀芹等：《构建著作权人和作品使用人共赢的著作权延伸性集体管理制度——一个法经济学角度的审视》，《政治与法律》2013年第11期。从这些学者的文章来看，多数学者持赞成移植的主张。。梳理这些研究成果后发现，法学家们多将研讨的重心放在我国是否应当移植该项制度及理由证成之上。笔者以为，对是否移植该项制度进行学理论证以回应社会的质疑，这一研究路径固然必要和重要，但不应成为延伸性集体管理制度理论研究的全部②笔者在CNKI中国期刊全文数据库检索发现，直接以延伸性集体管理制度为主题的论文仅有6篇（其中核心期刊5篇，非核心期刊1篇），而且这6篇论文的论述重心都主要是为移植与否进行理由论证，研究角度较为有限。。其实，从立法机关公布的《著作权法》两次修改草案来看，我国立法者持赞成移植延伸性集体管理制度的观点③尽管第二稿与第一稿的内容不同，但并没有删除该项制度的相关条文。赞成的主要理由可参见王自强：《关于著作权人“被代表”问题的思考》，《法制日报》2012年4月17日。。因此，笔者以为，应当从法律关系主体论的角度对延伸性集体管理制度进行重新思考。在该项制度中，利益牺牲最大和处于弱势地位的主体是非会员著作权人。故如何从制度上切实维护和保障非会员著作权人的合法利益，即成为延伸性集体管理制度中颇费思量和颇具价值的理论问题。笔者将对此进行思索和探究，并运用利益衡量方法、权利义务平衡理论等分析工具，以提供一种思考和求解的径路。

一、非会员著作权人利益保护的私法机理

自1847年法国诞生世界上第一个著作权集体管理组织——法国音乐作者作曲出版者协会以来，其他国家相继建立了著作权集体管理组织。不同的国家基于不同的制度环境和文化因素发展出不同的管理模式：自愿性集体管理、延伸性集体管理和强制性集体管理。所谓“延伸性集体管理制度”，是指在著作权与邻接权领域具有广泛代表性的著作权集体管理组织在国家著作权行政管理部门的授权下，可以代表非会员开展其未明确授权的著作权集体管理业务[2]。

（一）非会员著作权人利益的牺牲：实现延伸性集体管理制度的“延伸性”法律效果

依照法律关系主体论，延伸性集体管理法律关系涉及四类主体：著作权集体管理组织、作品使用者、会员著作权人和非会员著作权人。他们之间发生法律关系的纽带为集体管理组织与使用者签订的一揽子作品使用协议。其中，利益博弈的对立方是作品使用协议的签订双方：集体管理组织和作品使用者。作品的著作权人与集体管理组织因著作权集体管理制度这一纽带而成为了利益共同体。但是，非会员著作权人并没有与集体管理组织建立授权关系，他们不是该组织的正式会员。那么，集体管理组织是否依然能对外代表著作权人处分作品呢？在延伸性集体管理制度下，答案是肯定的。首先，这是基于法律的强行规定：该效果等同合理使用、法定许可、强制许可制度之法律效果。显然，如果从意思自治的私法原理出发，“延伸性”的法律效果是建立在牺牲私法自治的基础上的。知识产权在性质上属于私权利[3][4]。在私法领域，意思自治是私法的灵魂，是指民事主体依自己意愿，自主自愿参与民事活动，不受国家权力或者任何第三人的非法干预[5]。而在延伸性集体管理制度中，即使缺失作品权利人的意思表示，使用人与集体管理组织仍可就作品是否被许可给第三人使用、作品许可使用协议与谁签订以及如何缔结协议等民事法律问题达成一致。其次，从绝对权的对世性属性上看，“延伸性”法律效果是建立在牺牲绝对权对世性的基础上的。根据义务主体是否特定，民法理论将民事权利分为绝对权和相对权。绝对权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。因此，享有决定作品是否使用、许可给谁使用等权利的唯一主体应是作品创作者。但是，在延伸性集体管理制度中，集体管理组织却可以行使这些权利。最后，从民事代理权的权源基础上看，“延伸性”法律效果也立足于牺牲代理权一般原理之上。在代理法律制度中，代理权是代理法律制度的基石[6]，是产生代理关系的法律前提。代理人之所以能够对外代表被代理人从事法律行为，就是因为代理人事先已获得本人的合法授权。而在延伸性集体管理制度中，集体管理组织在非会员权利人未授权的情况下，可对外代表非会员权利人与使用人签订一揽子作品许可使用协议。

（二）非会员著作权人利益的弥补：追求著作权法利益平衡的二元价值

诚如屈茂辉教授指出的：“利益平衡是民法精神和社会公德的要求。”[7]由上文分析可知，延伸性集体管理制度为了追求“延伸性”的特定法律效果，不惜牺牲和突破私法领域内的基础性原则，“褫夺”权利人支配利益变动的意志，“迫使”非会员著作权人让渡自己的权利，打破了各主体之间的利益平衡状态。然而，对任何法律制度而言，规则正义都是首要的、根本性的。离开了规则正义，就不可能最大程度实现社会正义[8]。从现代法治精神出发，法律的最终追求在于“尽可能地保护所有社会主体的利益，并维持这些利益间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或者协调”[9]。在知识产权法中，自18世纪英国率先制定有关著作权保护的《安娜女王法》以来，“版权制度从来都是利益平衡的结果，三百多年的版权制度发展历史所积累的利益平衡经验是修改现行版权法，进行具体版权制度设计的基本准则”[10]。利益平衡原则被引入并切实贯彻于知识产权法领域，就是为了对知识产权法中的利益冲突解决和协调提供原则或标准，公正、权威地分配围绕知识产品而产生的权利义务，并对围绕知识产品而产生的各种利益关系进行利益选择、利益评估和利益衡量，在总体上实现利益的最大化效用。简言之，依据法律利益平衡原理，“当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应符合公平地价值理念”[11]，而“公平的实现需要通过立法行为来配置和分配权利和利益”[12]。因此，延伸性集体管理制度通过法律强行规定的方式，使集体管理组织直接依据法律获取非会员著作权人的作品处分权，导致非会员权利人丧失了一定的利益，那么，它必须从其他方面竭力弥补非会员著作权人的损失，以矫正主体之间的利益失衡状态。

二、非会员著作权人的权利配置

在现代法治社会中存在利益差别和矛盾利益主体之间的利益分配，实质上表现为法律上的权利和义务关系。法律需要对不同利益主体的权利义务作出配置或安排，以实现正义的目标[8]。具体到延伸性集体管理制度中，从非会员著作权人的角度考虑，移植延伸性集体管理制度对他们的影响主要体现在两方面：一是导致他们对版权的排他性和支配力有所削弱；二是使得他们丧失作品利益磋商的机会或能力[13]。如前所述，这是为实现延伸性集体管理制度优势所必须作出的牺牲。然而，牺牲著作权人版权的部分排他性来换取延伸性集体管理制度的推行，是建立在权利人自己无力行使或者不愿行使一些权利的理论假定基础之上的。因此，倘若权利人自己能够或愿意行使这些权利，即这一理论假设不成立，该制度就缺乏充足的论据来牺牲权利人著作权的排他性。事实上，部分权利人确实有能力进行自我管理和运作，故不宜“一刀切”地将延伸性集体管理制度普及于他们身上。另外，著作权人丧失作品许可费等谈判磋商的机会，就意味着他们不能按照自己的意思去决定利益①利益与权利息息相关，权利最直接的体现即为利益，利益被认为是法律背后的实质性因素。参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第1页。的多少。对于那些被代表的非会员而言，利益是他们最敏感的神经②“利益是人们生活中最敏感的神经。”参见《列宁全集（第16卷）》，人民出版社1988年版，第136页。。而依据制度经济学的动力机制理论，基于利他主义的动力机制通常仅限于小型群体。当人们为与自己关系不密切的他人做代理人时会出现问题：如果代理人得知，委托人对代理人的行为细节不是很了解抑或保持“理性的无知”，自己可采取机会主义行为而不受责罚，那么，代理人就会受此诱惑而实施机会主义行为[14]。所以，出于扫除推行延伸性集体管理制度所面临的障碍的考虑，从非会员权利人的角度出发，主要应从以下两个方面进行机制设计：一是允许例外情形下非会员著作权的“不可延伸性”；二是产生“延伸性”效果后，非会员权利人可单独主张利益。

（一）拒绝管理权

赞成移植论者的一个支撑理由在于，技术的发展给著作权交易带来了高昂的交易成本。例如，每年在电视上播放的音乐作品平均为60000部，为了获得许可，使用者需要与成千上万个权利人取得联系[15]。同时，由于地域的广泛和技术的普及，现实生活中侵犯作品著作权的行为覆盖面广，而作者的时间、精力和能力往往较为有限，个人维权成本相当之高。集体管理组织作为一个专业化著作权管理主体，拥有大量的时间、技术、人力等资源来管理和维护那些无力管理或者怠于管理的著作权人的作品[16]。当然，现实生活中也存在一些能够进行自我管理的著作权人。对这部分权利主体而言，其自身即可实现作品价值的最大化。此时如果强行限制他们的自我管理权利，则会严重挫伤作者的创作热情，产生负面的社会效应。所以，当法律借助延伸性集体管理制度所要解决的问题并不存在时，法律的强行介入应当适可而止，即将支配作品利益的权利归还给著作权人。从比较法上考察，“归还”的方式多种多样。如《巴西著作权法》第97条规定：作者和邻接权权利人为行使和维护其著作权，可以成立非营利性的协会。作者权和邻接权权利人可在任何时候更换其加入的协会，但应以书面方式通知其原来加入的协会[17]。因此，我国在规定延伸性集体管理制度时，不妨借鉴此种做法，在“延伸性”原则之外设定一个例外渠道：权利人声明不得由集体管理的除外。这一规则赋予了非会员权利人拒绝管理权，以平衡和保障对延伸性集体管理制度并无强烈需求的非会员权利人的利益。

（二）报酬请求权

反对移植论者的根据之一是，创作人让渡自己对作品的支配权，等同于让渡自己的利益，而自己的利益在被他人所掌控时，势必有减损或丧失的风险。该风险主要来源于：一是著作权集体管理组织会从作品使用费中收取管理费，而中国的管理费相较于国外的管理费要高得多③以卡拉OK版权费的收取为例，中国音像著作权集体管理协会收取的管理费高达72.4%，剩下的27.6%才是词、曲、演、录四个版权人加在一起的所得，也就是说，每个版权人平均仅分到6.9%。参见李懿：《广东流行音乐协会吁修著作法草案》，《东方早报》2012年4月7日。；二是作品使用协议的当事人是集体管理组织和使用人，使用人向集体管理组织支付对价，然后由集体管理组织转交给非会员权利人；三是作品使用条件、期限、方式等事项的确定是基于集体管理组织和使用人的合意，作品著作权人并未参与谈判，易产生协议双方串通侵犯著作权人利益等担忧。作品是著作权的客体，是权利人获得利益的源泉。因此，著作权人最重视的就是该作品能够为其带来多大的利益以及利益实现的质量。而在延伸性集体管理制度下，基于各种风险因素，权利人对其利益的实现存在或多或少的忧虑。因此，一些国家此时往往会赋予非会员权利人单独请求报酬的权利。如《丹麦著作权法》第51条规定：非属权利人组织成员的作者有权单独请求支付报酬，即使该权利既不是来源于与使用者的合同，也不是来源于权利人组织关于报酬的分配规则。但是，报酬请求权只能针对权利人组织行使。如果协议不能确定报酬的多少，任何当事人都有权将争议提交本法第47条规定的版权许可仲裁庭。④参见《丹麦著作权法》第51条。出于保护非会员著作权人和防止集体管理组织侵害其利益的考量，法律必须在规定延伸性集体管理制度的同时，对权利人报酬的顺利获取进行制度上的安排。立法可以考虑赋予非会员权利人向集体管理组织单独主张酬金的请求权，甚至在向集体管理组织行使报酬请求权效果不佳的情况下，其可直接向作品使用人请求支付报酬。

三、集体管理组织的权利限制

诚如梁志文教授指出的：“著作权延伸性集体许可是属于权利人行使权利的方式，还是属于权利的限制？不同的法律定性将产生不同的制度设计，对著作权人利益的保护将产生不同的法律后果。”[18]笔者认为，延伸性集体管理制度兼有权利限制和权利行使特性的双重属性。从著作权人的角度审视，对外行使作品权利的主体是集体管理组织而不是作品创作者。因此，于创作者而言，该制度的性质是限制权利的制度（从本源意义上讲，该项权利的真正主体是作品的创作人，但是基于延伸性集体管理制度下的利益衡量，集体管理组织成为了权利行使主体）。从集体管理组织的角度审视，“延伸性”的法律效果使集体管理组织可以行使非会员主体的作品权利。因此，于集体管理组织而言，该制度的性质是权利行使的制度。然而，由于非会员著作权人毕竟未与著作权集体管理组织签订集体管理协议，并不是该组织的会员，故集体管理组织缺乏代理权的权源。在延伸性集体管理制度下，集体管理组织之所以能够行使一揽子作品的著作权利，全得益于法律的调整。但是，任何权利都存在具体的边界，都有延伸到另外一个未知领域的可能[19]，也都有侵害任何第三人利益的倾向。况且，与集体管理组织所行使的权利有最大利益联系的主体是该作品的著作权人。因此，为防止集体管理组织滥用权利，侵害著作权人利益，必须对集体管理组织本身以及其行使权利的过程进行必要的限制。

（一）行政部门对集体管理组织的事前审查程序

权利之所以能够被滥用，与权利主体的道德素质和法律素养不无关系。因此，为了防止权利被滥用，集体管理组织本身需要符合一定的资格和条件。除立法上作出预设外，还需要辅以必要的行政审查程序。比较法上亦有先例可供参考。如《挪威著作权法》第38条规定：集体许可协议如果要具有第36条第1款所指的法律后果，则该组织必须为在本领域内以大量挪威作者为成员的集体管理组织，且需要取得部长的同意。对于某些特定领域中的使用行为，国王可以决定该组织是相关权利人的共同组织①参见挪威《著作权法》第38条。。又如《韩国著作权法》第115条规定：“拟开展著作权信托服务的人，应该根据大总统令，取得文化体育观光部长官的许可。拟开展著作权代理或经纪服务的人，应该根据大总统令而向文化体育观光部长官报告。”[17]虽然我国《著作权集体管理条例》将集体管理组织定位为非盈利性质的社会组织，但从实践来看，我国集体管理组织本身并没有彻底实现非营利性。所以，在延伸性集体管理制度中可作出以下规制：依据《著作权法》的规定，符合条件的著作权集体管理组织应当就一揽子作品使用许可协议向国务院著作权行政主管部门提出申请，经主管部门审查批准后方可将该协议适用于全体权利人，并向社会公开[20]。

（二）集体管理组织面向非会员的诸多义务

通过程序审查的集体管理组织获得代表全体权利人与使用人签订作品使用协议的权利，也就获得了该作品所带来的价值利益。然而，这一利益的真正享有者并不是集体管理组织，而是作品著作权人。因此，管理好非会员权利人的利益便成为延伸性集体管理制度中的重要环节。依据法律关系运行原理，立法可在以下几个节点进行防范：第一，从利益的来源节点看，集体管理组织负有忠实勤勉义务。不论是在信托法律关系中还是在代理法律关系中，均可通过设置此项义务来维护本人的利益。集体管理组织一方面在与使用方签订协议时，不能通过与使用人相互串通、低价许可、私拿回扣等方式减损利益；另一方面，在取得利益后不能私自侵占、挪用该利益或设立过高的管理费标准等。域外也有类似立法例，如《巴西著作权法》第99条规定：各协会可共同设立一个单独的中央办事处来收取和分配……使用费。中央办事处只得通过银行汇款的方式收取费用。[17]第二，在利益维护节点上负有信息公开义务。非会员权利人之所以不信任集体管理组织，原因之一就是集体管理组织的运作过程不透明，账目信息不公开。非会员权利人这一“局外人”难以监督集体管理组织或者监督成本过高，其当然缺乏足够的动力将自己的作品权利让渡给集体管理组织。域外立法对此作出规定的如《巴西著作权法》第100条：代表一个著作权人协会三分之一以上会员的工会或者专业协会可要求著作权人协会每年将经审计员核实的账目向其会员如实提供，但应提前8天通知著作权人协会。[17]德国《关于实施著作权与有关的保护权的法律》第9条专门规定了集体管理组织的公布账目与检索义务：（1）集体管理组织在一个营业年度结束后应当立即对该年度提交年度资产结算、支出与收入结算以及营业报告。（2）年度结算提交时应当清楚、了然，符合账目制度。年度资产结算、支出与收入结算应当在附件中说明。[17]第三，在利益分配节点上负有及时发放使用费的义务。权利人同意将作品权利授予集体管理组织行使的前提性理论假设是：当利益由集体管理组织获取时，该组织能够及时将所获利益转交给权利人。除去必要的管理费用，转交行为不会产生利益量的减少，转交过程也不存在时间上的拖延和索要上的困难。因此，集体管理组织必须履行好及时发放利益的义务。若有特殊情形而无法及时发放，则应当及时说明理由并透露预期时间表，对权利人提供稳定的心理预期。同时，集体管理组织可以通过现代信息技术等手段建立高效的作品使用记录和汇报平台或机制，使管理费用的收取依据更加明晰精确，确保作品的权利人及时掌握有效信息和作品收益[21]。第四，在发生利益纠纷时负有妥当解决的义务。当集体管理组织与非会员权利人产生作品使用费等利益纠纷时，集体管理组织不能选择粗暴的、逃避的方式来应付权利人，更不能以一种管理者的姿态强行推出自己单方拟定的解决方案，而应主动与权利人进行沟通，做好解释说明工作，疏导权利人的负面情绪，提供准确的证明材料，排除权利人心中的疑惑。例如，德国《关于实施著作权与有关的保护权的法律》第10条就专门规定了集体管理组织的答复义务：集体管理组织有义务就其是否为著作权人或与著作权有关的权利人管理某部著作权的利用权或许可权，或获酬要求等问题向每一位提出书面提问者作出答复[17]。

四、结语

正如美国法学家庞德所言，法律制度要想达到一定的法律秩序目的，必须具备的条件是：承认包括个人利益、公共利益和社会利益在内的某些利益；同时，确定上述利益得到法律承认，并使法律规范存在有效界限；在法律规定的范围内尽量保障已被确认的利益[22]。因此，我国在移植著作权延伸性集体管理制度时，应当着重解决非会员权利人的利益保障问题。基于主体利益平衡理论，通过权利义务配置的方法可以解决这一问题。但是，由于具体的权利义务内容较为丰富，如果全部通过《著作权法》来完成的话，未免使该法律负担过重或者导致条文啰嗦冗杂。因此，立法技术上一种可行的径路是：《著作权法》仅对该项制度作出原则性规定，然后通过修改《著作权集体管理条例》来进一步细化这些规定。

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1673―2391(2014)09―0107―05

2014-05-12责任编校：王欢