赌博诈骗的认定

杜治晗

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

赌博诈骗的认定

杜治晗

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

我国刑法理论通说使用偶然性理论来区分赌博行为与赌博诈骗行为，认为实质上不具有输赢偶然性的“赌博”就是诈骗。但赌博除了具有偶然性特点之外还具有规则性，赌博诈骗的实质可以概括为：行为人隐瞒了自己违反规则从而使得结果无效的事实，使相对人陷入结果有效的错误认识而处分财物。从赌博活动的规则性特点入手界定赌博诈骗，可以避免偶然性视角的缺陷，应当综合使用偶然性和规则性视角认定赌博诈骗案件。

赌博诈骗；赌博型诈骗；偶然性；规则性

赌博是以金钱为赌注的活动，在赌博活动中，有些参赌人员施用诈术赢取他人钱财，这种现象即俗称的“出老千”。在这种情况下，赌博罪与诈骗罪的区分出现疑难，即所谓的“赌博诈骗”问题。“赌博诈骗”问题的核心就是区分行为人在赌博过程中施用诈术的行为究竟是赌博行为还是诈骗行为。

一、赌博诈骗的内涵

赌博是利用偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。胜负完全取决于偶然因素的活动为赌事，胜负部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的活动为博戏。[1]根据国内外学者对偶然因素的论述，偶然因素有以下特点：（1）偶然因素是指对当事人来说不能确切预见的事实，“只要是和当事人在主观上不能确定的事实有关就够了，不要求在客观上也是不确定的”；[2]（2）偶然因素必须对双方当事人（全员）都存在，[3]如果对当事人一方而言胜负已经确定，就不存在偶然性；（3）偶然因素是决定胜负的必要条件而非唯一条件，“像围棋、麻将那样，尽管当事人之间存在技艺上的差异，但只要存在偶然因素”，就仍然是赌博。[4]诈骗行为是指采用虚构事实、隐瞒真相等手法使相对人产生与客观事实不符的错误认识。欺诈行为只是诈骗罪的构成要件要素之一，大陆法系通说认为诈骗罪的基本构造包括以下行为历程：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者维持认识错误→对方基于认识错误作出处分行为→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。[5]在成立诈骗罪的场合，相对人处分财产或行为人取得财产是基于欺骗行为使相对人陷入或维持认识错误。

综合上述赌博行为和诈骗行为的特征，我国刑法学者张明楷教授认为：“赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参赌，从而不法取得对方财物的行为。”[6][7]这一观点的核心,就是认为赌博诈骗的本质是隐瞒“输赢原本没有偶然性”的事实真相，诱使对方参赌从而不法取得对方财物。这一理论在论证逻辑上应当说相当严密，但是否真正有效还必须在具体案件的认定中加以检验。

二、赌博诈骗的类型检视

对同时存在赌博和诈术两个要素的案件首先需要区别圈套型赌博与赌博型诈骗这两种类型。圈套型赌博是指设置圈套诱使他人赌博，是真正意义上的赌博；赌博型诈骗是指以赌博为名行诈骗之实，是一种诈骗行为。具体的区分标准有三：（1）从欺诈内容来看，圈套型赌博的欺诈只是诱使被害人参与赌博，赌博型诈骗的欺诈必须使受骗者产生处分财物的认识错误；（2）从实施欺诈的时间来看，圈套型赌博的欺诈停止于被害人同意参赌之时，赌博型诈骗的欺诈必须要延续到赌博行为进行的过程中；（3）从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博的目的只是诱使他人参赌，而后凭借个人运气和牌技进行营利活动，赌博型诈骗的目的在于通过“有赢无输”的赌博行为非法占有他人财物。[8]

之所以需要作上述区分，是因为并非所有欺瞒事实的行为都构成施用诈术，“无论是行为人所施的诈术，或相对人所陷的错误，都必须蕴藏某种‘直接招致财产上损失’的特性！”[9]行为人如果只是使用欺骗手段诱使对方参赌，在对方参赌之后凭借真实能力取得财物，将这种情况认定为诈骗并不合理。因此，将圈套型赌博排除出赌博诈骗的范围，作为赌博罪处理，是准确认定赌博诈骗案件的必要步骤。目前多数学者倾向于将赌博诈骗限定为赌博型诈骗这一种类型。[10]排除圈套型赌博成立诈骗罪的可能之后仍然要对赌博型诈骗的具体情形进行细致认定。

根据我国通说，认定赌博诈骗的核心在于行为人是否隐瞒“输赢没有偶然性的事实”，采取一种非A即B的认定方式，即不是赌博就是诈骗。详言之，首先认定胜负不具有偶然性的行为不是赌博行为，进而认定不是赌博行为却采用赌博行为外形的就是诈骗行为。然而，赌博的形式纷繁复杂，赌博活动中的诈术（千术）千变万化，判断某一场赌博活动的胜负是否具有“偶然性”并不容易。本文选取司法实践中的部分案例归纳出以下几种情形，检验通说的认定方式及理由是否有效。

情形1：行为人施用诈术完全消除了胜负的偶然性，如直接操纵了赌局每一回合的结果，或者预知每一回合的结果，使得相对人完全无法获胜。

情形2：行为人可以通过施用诈术完全排除胜负的偶然性，但只在形势不利的情形下施用，甚至只在某一回合中施用，从而使自己获胜。

情形3：行为人所使用的诈术并不能控制结果或预知结果，只能提高自己的某项能力，行为人借此在赌博中胜多负少。①此类诈术在社会生活中相当常见，多运用在棋牌类比赛、赌博中，例如2012年我国某象棋特级大师曾传出在比赛中借助软件运算的负面新闻，虽然最后不了了之，但揭开了冰山一角。详情见http://sports.titan24.com/qipai/2012-11-09/29262.html。

情形4：行为人与他人赌博本来大亏败输，但凭借施用诈术逐渐回本，最后与他人平分秋色。

情形5：行为人在赌博过程中施用诈术，但是该赌博的每一局的胜败双方人数都很多且不特定，行为人只是使得自己总是成为获胜一员，其他赌徒仍然互有胜负。

情形1中，行为人自始至终直接操纵了赌局的结果，当然可以认定为行为人完全排除了赌博的偶然性。

情形2中，行为人的最后获胜是自己真实实力和诈术综合作用的结果，行为人在施用诈术的具体回合当然控制了胜负的偶然性，但因为其他回合的赌博仍然存在偶然性，整体上的赌博是否有偶然性就存在疑问。

情形3中，行为人并没有直接操纵赌局，而是通过施用诈术提高技艺取得胜利，按照通说的观点，当事人能力上的差别虽然可以影响胜负，但是赌博的胜负仍然残存着偶然性。[11]

情形4是对情形2、3的进一步说明，行为人仍然控制了具体回合的偶然性，但是最终行为人只赢取少量钱财或没有赢取钱财。此时对行为人在具体回合中作弊的行为如何处理？

情形5是针对通说“如果对当事人一方而言胜负已经确定，就不存在偶然性”的质疑。胜负对行为人而言的确没有偶然性，但对其他参赌人仍然存在偶然性，那么一刀切地认为整个赌博活动都没有偶然性就不合适。

除此之外，司法实践中还有大量的“相互串通型赌博诈骗”的情形。对于这一类现象，行为人在决定胜负的时刻相互串通直接促成己方获胜的，与在赌博过程中使用类似手法间接促成己方获胜的，在偶然性的有无上应该说存在差别。

从以上情形可以看出，赌博的偶然性并不是只存在有无两种可能，并不是所有的诈术都能够消灭赌博活动的偶然性,即使运用完全消除偶然性的诈术，其具体方式和作用也有差异。在上述情形中，除情形1之外，其它情形仍然存在赌博的偶然因素。那么，上述情形究竟应当如何认定？

三、赌博诈骗的具体认定

本文认为，上文所列举的情形都可以认定为诈骗罪。无论行为人使用的“千术”是否控制了结果、消除了偶然性，都是一种欺骗手段，都使得被害人产生了错误认识从而交付财产，行为人的行为肯定符合诈骗罪的构成要件。从保护参赌人员财产的角度看，如果将行为人作为赌博罪处理，就应当没收“非法所得”，这不利于保护相对人的财产。从社会一般认识来看，都会认为行为人使用“千术”是骗取钱财，司法实践一般也将上述情形作为诈骗罪处理。[12]关键是要说明在行为人使用了诈术但仍然残留有偶然性的场合，行为人的欺骗手段所隐瞒的事实真相和被害人所产生的错误认识究竟是什么。

赌博实际上是一种斗智斗力的竞技游戏，欺诈本质上也是斗智的活动。[13]赌博与诈骗相似之处在于斗智角力，赌博与诈骗不同之处在于赌博是有规则的竞技，而诈骗则是没有规则或者说是不遵守规则的。赌博除了偶然性，还具有规则性。如果用规则视角考察赌博活动中形形色色的“千术”，实质上都是违反竞赛规则的“作弊”。正如考试作弊，从卷面的答题来看，无疑是应该得分的。考生并没有虚构自己答对的事实，也没有掩盖自己不知道答案的事实（考生既然已经填写了正确答案，表明考生已经知道答案），但考生隐瞒了自己违反考试规则的事实真相。同样，在赌博活动中使用“千术”的人，隐瞒了自己违反规则的事实真相，而相对人也陷入了行为人遵守规则的认识错误。那么，赌博活动的规则对赌博的胜负有何特殊意义呢？

规则的特性包括必须遵守和违者无效。任何考试规则和比赛规则都会规定，通过违反规则的手段取得的成绩一律取消。一个成绩优异的考生，即使独立答对了试卷上的所有试题，只要在一个小题上作弊即取消全科成绩；一个水平高超的选手，只要被查出服用违禁药物，在这一期间乃至整个运动生涯的成绩都被取消。同样的情况也发生在赌博活动中，现实中许多赌徒一旦被发现使用“千术”，参赌人员不问其使用的次数与结果，一律追缴全部赌资直至斩手剁脚。这就是赌博活动规则性的体现。根据社会经验，赌博活动有以下几条一般规则：（1）最广为人知的规则就是愿赌服输，参与赌博就表明自愿承担一切后果，哪怕结果并不公正，只要结果为负就必须处分财物；（2）公平竞技，当事人只能根据自身的实力和机运来参与赌博，不允许借助其他参赌人员不知晓的设置或便利条件进行赌博，借助自身以外的人或设备提高实力、通过更改赌场的设置增强实力或削弱对手、通过更改赌具操纵赌博过程和更改结果的行为，都是破坏公平竞技的行为；（3）自由竞技，不能强迫参赌人员是否参赌及如何下注；（4）违者必究，一旦作弊所有结果视为无效。

由此可见，赌博的结果不仅有真假之别，也存在有效和无效的区分。从为行为人辩护的角度看，隐瞒胜负没有偶然性的事实与结果无效之间没有必然关联，即使是正常的赌博也可能出现行为人只赢不输的情况，只要最终的赌局结果是真实的，相对人就必须交付金钱。赌博行为违反规则，结果即使是真实的，也是无效的。之所以要凸显出结果无效的重要性，是因为：第一，相对人毕竟是根据赌博的结果“愿赌服输”交付金钱的，赌博的结果才是相对人处分行为的原因，必须将结果也纳入行为人所隐瞒的事实中。第二，在当事人双方正常赌博的场合，即使出现一方只赢不输，相对方也不能认为赌博的结果没有偶然性，主张赌博活动不是“赌博”而拒绝交付或索还赌资；但是在行为人使用诈术的场合，相对方就能索还赌资或拒绝支付。因此，在行为人使用了诈术但仍然残留有偶然性的场合，行为人隐瞒的是自己使用诈术和获胜结果无效的事实，相对人对于结果的有效性产生了错误认识。根据上述理由，赌博诈骗的实质可以概括为：行为人隐瞒了自己违反规则从而使得结果无效的事实，使相对人陷入结果有效的错误认识而处分财物。认定赌博诈骗案件中是否有诈骗行为，应当综合使用偶然性视角和规则视角进行判断。对于不能明确认定为违反规则的行为，如相互串通喂牌、排定座次等，可以不作为诈骗罪处理。

[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社, 2006:225.

[2][日]大谷实.刑法讲义各论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:480.

[3][日]大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:497.

[4][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京:中国人民大学出版社, 2011:602.

[5]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001: 222

[6]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社, 2006:226.

[7]张志勇.诈骗罪研究[M].北京:中国检察出版社,2008:192.

[8]张志勇.诈骗罪研究[M].北京:中国检察出版社,2008:194-195.

[9]林钰雄.刑法与刑诉之交错适用[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:287.

[10]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2008:870.

[11][日]大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003::497.

[12]中国刑事审判指导案例（第4卷）[M].北京:法律出版社,2012 (5):450.

[13]林钰雄.刑法与刑诉之交错适用[M].北京:中国人民大学出版社,2008:284.

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1673―2391(2014)09―0086―03

2014-04-29责任编校：陶范