刖刑的理性考评

张 鸥，张全仁

（中央司法警官学院，河北保定 071000）

刖刑历史久远，地位重要，含义复杂，争论较大。因受阶级斗争观点的影响，学界以往对刖刑的评价，往往强调其残酷性，忽视其自身的进步性，有失公允。因此，对刖刑进行理性考评，从而做到客观公正，具有重要意义。

一、刖刑的概念

刖刑就是刖足之刑，这是学界共识。究竟什么叫刖?它有哪些称谓?什么叫足?古人对其理解与今人有何不同?它产生于什么年代?产生之初其行刑部位是什么?什么是剕?什么是跀?刖与剕和跀是何关系?历史上是否存在过膑刑?这些都是刖刑概念需要明确的问题。由于古籍记载混乱，至今认识不一。因此，对于这种历史久远、称谓多、内涵复杂且古籍记载又时常相互抵牾的肉刑的研究，还是应当先从明确其概念入手。

明确刖刑的概念，必须首先明确中国古代“刖”和“足”二字的含义。关于“刖”，《周礼·秋官·司刑》郑玄注：“刖，断足也。”《说文》：“刖，绝也。”关于“足”，《说文》：“足，人之足也，在下，从止、口。”《汉语大字典》引杨述达《积微居小学述林·释足》：“股、胫、蹠、跟全部为足，足从口者，象股胫圆周之形。人体股胫在上，跟蹠在下，依人所观，象股胫之口当在上层，象跟蹠之止当在下层，然文字象形，但有平面，无立体，故只能以口上止下表也。”〔1〕由上所述可知，“刖”的含义是“断”、“绝”，而“足”字的含义是人体的下肢。因此，凡是依法采用残酷手段强行将人体下肢的某一部分断开分裂的刑罚，就是刖刑。

以往学者间对于刖刑的认识之所以争论不休，重要原因之一是，所持论据大都是从古籍到古籍。而古籍对于刖刑的记载又时常出现错误，甚至互相矛盾，这就导致认识不一。因此，要想获得对刖刑的正确认识，必须从现代的最新考古发现入手。从考古发掘的尸骨骨架和甲骨文字看，古代的刖刑始于商朝的中后期。

从上世纪河南安阳后岗和河北藁城考古发现的商朝刖刑骨架看，早期刖刑的行刑部位可以分为以下几种情况：（1）右腿自盆骨以下全部断去，左腿趾骨无存（安阳后岗M16西侧二层台的殉葬人）;（2）两下肢自膝盖以下全部被砍掉（藁城台西M103西侧二层台上年仅15岁的少年男性骨架）;（3）左腿自股骨以下被砍去，右腿自膑骨以下被砍去（藁城台西探方十三一号一个成年男子骨架）;（4）双手双脚均被砍去一部分。〔2〕上述事实表明，商朝已存在刖刑确凿无疑。施刑部位没有严格限制，既包括股骨，也包括胫骨和趾骨。从执行刖刑后骨架留下的痕迹看，行刑的工具和方法，有的是用锯锯断，有的是用刀或斧砍断。

商朝的甲骨文字是商朝存在刖刑的另一证据。在甲骨文中，刖字的左边是一个“ ”字，像是一个正面站着的人，右腿长左腿短。刖字的右边是“ ”字即锯形。左右两边合起来就是“ ”，这就是最初的刖字。此外还有“ ”、“ ”等多种字形，即在“ ”下面加刀字或手字。但无论如何变化，万变不离其宗，其基本意思都是手持锯或刀将人的腿截断。从上面已发掘出来的刖刑骨架看，不仅截断左腿，还有的截断双腿。这些说明刖刑初期行刑部位的不确定性和刑罚的残酷性。

周承殷制。西周初期的法制与商朝基本相同。《周礼·司刑》关于“……刖罪五百……”的记载是西周称刖刑为刖的证明。周穆王制定《吕刑》。《尚书·吕刑》改刖为剕。所说：“剕辟疑赦”，“剕罚之属五百”，正是《尚书·吕刑》改刖为剕的见证。“剕，断足。”〔3〕《国语·鲁语》说“中刑用刀锯”。从字形看，剕字由刀和锯组成。因此，它就象征着刖足之刑的刖刑。在古籍中还有的将剕字写成腓。腓是剕的假借字，《说文》：“腓，胫腨也”。又“腨，腓肠也。”所谓腓肠，就是小腿肚子。而小腿肚的后面就是胫骨。由此可知，剕就是截去胫骨。剕刑的上述行刑部位在考古发现的西周时期刖刑骨架和文物中也得到了证明：（1）1978年陕西周原考古队在岐山县贺家村一个土坑墓里，发现了一具双腿自髌骨以下被砍去的骨架;（2）1976年，在陕西扶风县庄白村发现一个西周中期的方形鼎，鼎的正面为门，守门的是一个受过刖刑、左腿缺失的人形;（3）故宫博物院珍藏着一件西周晚期《刖刑奴隶守门方鬲》，正面开门，守门的也是一个左腿缺失的刖人〔4〕;（4）1989年4月至8月，山西省考古研究所在闻喜县上郭村的周代墓葬发掘中，发现一个“刖人守囿”青铜挽车。车厢前面是可以开闭的两扇门，左门扉上嵌有一个赤裸全身、缺失一左足并拄着一条拐的守门刖人。〔5〕以上尸骨骨架和出土青铜文物证明，西周时刖刑的行刑部位，已下移到髌骨以下。所谓“剕”，正是这一时期刖刑的专用名。受过剕刑的人要拄拐前行，也是这一时期刖人的标志。

春秋以后，刖刑虽仍然比较普遍，但行刑部位继续下移，由截胫慢慢变为斩趾，其名称由剕变为跀。《说文》：“跀，断足也。”“断足就是切去脚趾，保留脚踵。”〔6〕《庄子》：“鲁有兀者叔山，无趾，踵见仲尼。”因无趾故只能踵行，即用脚后跟走路。晏子所谓“国之诸市，屦贱踊贵”正是这一时期刖刑广泛施用的生动写照。受过刖刑的人着踊，是这一时期刖人的标志。《秦简·法律答问》关于“五人盗，赃一钱以上，斩左右趾”的规定，正是跀刑在法律上的见证。

关于膑与刖的关系最为混乱，因此有必要加以澄清。《汉书·刑法志》说，“禹承尧舜之后，自以德衰，而制肉刑”。《周礼·司刑》郑玄注，“夏刑……膑辟三百”，这是说上古时期的肉刑以及肉刑中的膑刑始于夏朝。这种说法是否可靠，值得怀疑。根据胡厚宣先生的观点，“这是根据《尚书·吕刑》所推测，因为《吕刑》据说是根据夏刑改订。所以郑玄反过来就根据《吕刑》推测夏刑”〔7〕。关于膑，《说文》有髌而无膑;“髌，膝端也”。《玉·篇》：“髌，膑骨也。”可见所谓膑刑，就是揭去膝盖骨。那么这种以揭去膝盖骨为内容的膑刑在夏朝是否会存在呢?前文已经说过，甲骨文中的刖字是指手持刀锯截断人的下肢。商朝已有青铜器，自然可以制作出刀锯。而夏朝尚无青铜器出现，自然不可能制作出刀锯，特别是以揭去膝盖骨为内容的膑刑，不仅需要比刀锯更尖利的工具，还需要对膝盖骨有科学认识的医学知识。据此，我们认为古籍中关于由《尚书·吕刑》逆推出来的夏朝的膑刑，是没有科学根据的。这样，沈氏关于“夏有髌辟，周改髌为刖”的结论也就无法“解众之纠纷”了。〔8〕

有人以司马迁在《报任安书》中关于“孙子膑脚”的说法，想证明到了战国时期仍然存在所谓膑刑，这种说法更是不能成立。《史记·孙子吴起列传》说：“膑至，庞涓恐其贤于己，疾之，则以法刑断其两足而黥之。”可见“孙子膑脚”并非揭去膝盖骨，而是“断其两足”。《史记·秦本纪》对秦武王“举鼎绝膑”注：“‘膑，胫也。’意即胫讹为膑，非谓膑胫同义。”〔9〕

由上述可知，刖为断绝之通名，即不论断去大腿、小腿还是脚趾，统称为刖。而剕和跀则为刖足之专名。剕是截去膑骨以下的胫骨，跀是斩去脚趾。这些都是在不同历史时期出现的刖刑专用名称。而所谓以揭去膝盖骨为内容的膑刑，应当受到质疑，在历史上很可能就从来没有出现过。剕刑后的刖人拄拐，跀刑后的刖人着踊，这些都是刖人的标志。刖刑是行刑人依法对他人断足，因此“楚鬻拳自刖”不属于刖刑。在商周出土的人体骨架中，在断去双腿的同时还有的将双手也断去，据此有人在刖刑的概念中，增加了砍手的内容。〔10〕这是不对的，因手是上肢，足是下肢，与刖足概念不符。

二、刖刑的轻缓化过程

刖刑从其产生到被废除，其间经历了一个逐渐走向轻缓的过程。考评这一过程，就是要弄清其发展变化的脉络和原因。

刖刑的残酷性是公认的。特别是产生初期，行刑部位没有任何限制。一个活生生的人，硬是截断一条腿或两条腿，其残忍性可知。从已发现的有关刖刑的甲骨文资料看，一次行刑有时十几人、多到几十人甚至上百人。行刑人数之众多，行刑场面之惨状，真是目不忍睹。

人们不禁要问，产生这种残酷状况的原因是什么?我们认为，那就是商统治者所信奉宣扬的“天罚”思想。在每次行刑之前都要进行占卜。占卜贞问的内容主要有：“对某某人施行刖刑不会发生死亡吗?”“对某某逃奴处以刖刑不会引起死亡吗?”“要对一百人处以刖刑可以吗?”“对八十个奴仆处以刖刑不会发生死亡吗?”〔11〕上述占卜资料表明，在商统治者的心目中，天是最高统治者，而自己只是天在人世间的代表。当其代表天对于反抗者或者逃亡的奴隶使用刖刑时，最担心的不是刖刑本身的残酷性而是因施行刖刑造成受刑人死亡。刖刑是断足，死亡是要命。如果因断足而要了受刑人的命，那就是违背了“天意”。反之，不管刖刑本身如何残酷，只要不发生死亡，都符合“天意”。这就是所谓的“天罚”。把自己的滥刑说成“天罚”，这就是刖刑残酷性的思想根源。

周统治者在灭商的战争中，亲眼目睹了商朝奴隶们的临阵倒戈，在总结商纣亡国的历史教训中，“天罚”思想开始动摇，“民意”观念已经产生。周统治者在此基础上提出了“明德慎罚”〔12〕的法律思想，宣扬“以德配天”〔13〕。认为殷纣之所以亡国，就是因为滥施刑罚，招致天怒人怨。周人之所以能获得天下，就是因为祖上敬天有德。为了永保江山社稷，必须“保民”。“明德”体现在“慎罚”中，就是要慎用刑罚。如在司法实践中要区分故意和过失，一贯与偶然，要做到罪刑相称，疑罪从轻。要审慎狱讼，避免滥刑。“明德慎罚”思想的提出，是刖刑由残酷走向轻缓的开始。

周穆王秉承祖上“明德慎罚”的思想，明显体现在对肉刑的态度上。《尚书·吕刑》：“朕敬于天，有德惟刑。”这里的“朕”是穆王自称。敬是儆的省笔和借字。儆是戒、慎、恐惧。刑是创的借字，实指肉刑。朕敬于天，就是我对肉刑戒、慎、恐惧;有德惟刑，是指增多怨恨者的是肉刑。〔14〕从周穆王在《吕刑》中流露出的对肉刑会增进民怨的顾虑可以看出，周统治者在对“天意”敬畏的同时，开始重视“民意”。基于对肉刑的上述认识和恐惧心理，为了减少民怨，缓和阶级矛盾，就在《吕刑》中改刖为剕。剕刑的行刑部位移至膑骨以下，截去胫骨，保留股骨，受刑人可以拄拐行走，与断去股骨相比，显然轻了许多。《吕刑》在改刖为剕的同时，还制定了赎刑。规定“剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。”即在对某人判处剕刑时，如果证据不确凿，心存疑虑，就可以赦免剕刑，改判赎金。赎刑虽然只对疑犯剕刑之罪的有钱人具有实际意义，但毕竟可以减少剕刑的行刑人数，也不失为刖刑的一种轻缓表现。

春秋以后，周朝在一天天衰落。周天子政治影响力和控制力虽然在慢慢变弱，但“明德慎罚”的法律思想并未因此而消失，仍普遍为诸侯各国所继承。孔子的“仁者爱人”和“泛爱众”的仁爱思想，以及他所倡导的“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”的主张，正是“明德慎罚”思想在这一时期的具体体现，这也正是春秋时期东方各国跀刑普遍存在的思想原因。跀刑的出现并不像剕刑那样，有明确的时间和法律根据。以春秋时期“齐、鲁、宋、晋、卫、郑、楚国，都有刖刑的记载”〔15〕为根据，我们将剕改跀的时间定在大约为春秋时期。跀刑的行刑部位进一步下移至脚趾。尽管在当时的某些国家仍然存在着“屦贱踊贵”的残酷现象，但对于受刑人来说，仅斩去脚趾，将下肢的大部分保留下来，受刑后尚可“着踊”行走，与剕刑截去胫骨相比，显然又减轻了许多。

春秋时期是一个深受孔子“仁爱”思想影响的时期。当时的司法官员以及刖刑的行刑人和受刑人所表现出来的态度，也具有时代的特点。《孔子家语》记载了这样一个故事：孔子的学生季羔，是卫国的司法长官，曾判一个人刖刑，其手下的狱官负责行刑。不久卫国发生叛乱，季羔出逃，在城门遇上了那个正在守门的刖人。刖人不但没有阻拦他，反而再三帮他想法逃出去。季羔感到不解，问他为什么这么做。刖人说：断足是我罪有应得，没有什么好说的。当初审判案子时，你先判别人后判我，我想你是想免除我的刑罚。待判决已定将要行刑时，你表情严肃，没有喜色。我想你对我没有私心，是个仁义君子，处理案件总是表现出仁慈之心，这就是我救你的原因。孔子听到这件事情以后说：“善哉!为吏，其用法一也，思仁恕则树德，加严暴则树怨。公以行之，其子羔乎!”从这个故事可以看出三种人对待刖刑的态度：一是司法官吏，审判案件应“思仁恕”而“树德”，秉公执法;二是行刑官吏，应依法行刑，不应“加严暴”而“树怨”;三是受刑人，应当认罪悔罪，怀德服刑。这大概就是春秋时期孔子的“仁爱”思想对待刖刑的态度。这种态度既是西周时期统治者担心因肉刑而增加民怨思想的继续，同时比单纯地担心增加民怨又前进了一步，那就是希望司法人员“思仁恕”而执法，希望受刑人认罪服法怀德而服刑，从而增进社会的和谐。从孔子对季羔的赞美之词可以看出，他所反对的仅仅是刖刑的残酷性，而对刖刑自身的合理性并未提出质疑。

进入战国以后，各国普遍重视农耕，奖励农耕，以满足不断发生的兼并战争的需要。由于耕战需要富国强兵，于是封建地主阶级的要求与现行的肉刑体系就发生了矛盾。特别是刖足之刑和宫刑，与耕战需求的矛盾尤为突出。从此以后，肉刑一天天走向衰落，劳役刑越来越受到重视。随着时间的推移，劳役刑逐渐成为主刑，而肉刑随之就慢慢降为附加刑。到了秦末汉初，形成了一个由“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“隶臣妾”和“司寇”组成的劳役刑体系。此时宫刑已不存在，跀刑只能附加于城旦舂这种重劳役刑。如“斩城旦舂”、“斩黥城旦舂”即是。“斩”就是斩趾，也即跀刑。跀刑由主刑降为附加刑，且只能附加在重劳役刑之后，不仅地位低了，其适用率也大大降低了。此时的跀刑连同整个肉刑体系，已经走到了历史的尽头。

三、刖刑的废除与相关思考

汉文帝十三年，即公元前167年，奴隶制的肉刑终于被宣布废除，刖刑自然也在其中。这是中国古代刑罚由野蛮走向文明的重要标志，是社会的巨大进步。对于刑法史上这样一个重大变化，至少有以下三个问题值得深思：一是废除刖刑的社会思想背景，即人们当时对于刖刑的认识和废除刖刑的要求;二是如何用唯物史观科学解释刖刑的废除远远落后于社会形态变化的事实;三是废除刖刑的缺陷及其对后世法律的影响。刖刑本属肉刑之一种。因此在对上述问题评论时，离不开对整个肉刑体系的评价;而在对肉刑体系的考评中，也包含着对刖刑的考评。

肉刑的废除是与缇萦上书这样一个真实的历史事件直接联系在一起的。缇萦是齐国太仓令淳于意的女儿。淳于意因犯罪被押解到长安，缇萦也随父前往。到了长安后，缇萦向当时的天子汉文帝上书，要求废除肉刑。上书说：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”文帝看过上书后，因“悲怜其意”，遂下诏书。诏书针对“今法有肉刑三而奸不止”的社会现状说：“非乃朕德之薄，而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。”然后又以“民之父母”的身份自责道：“今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善而道亡繇至。朕甚怜之。夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也!岂称为民父母之意哉?”于是下诏“废除肉刑”。〔16〕上书中缇萦对于肉刑的看法，可以看作当时庶民百姓的看法;而文帝在诏书中对肉刑的看法，则代表了新兴地主阶级的肉刑观。从庶民百姓到最高封建统治者，对肉刑有了一个共同的深刻认识，说明奴隶制的肉刑已经应该寿终正寝了。回顾周穆王制定《吕刑》时对肉刑的态度，他只是担心刖刑的施用会“增进怨恨”，而孔子也只是认识到“加严暴则树怨”，他们都没有对刖刑自身的合理性提出质疑。汉文帝不仅对肉刑的严重危害性和非人道性有了深刻的认识，而且对肉刑禁奸止邪的威吓作用也已产生怀疑。他把社会产生犯罪的原因归结为自身“仁德轻薄”和“教化不明”，因为自己对百姓的教育引导不纯正，才使得他们陷入法网。在对肉刑的合理性彻底否定和对犯罪原因反省的基础上，立即下诏“废除肉刑”，并提出“有以易之”，即尽可能采用别的刑罚代替它。从缇萦上书泣呼“废除肉刑”到文帝下诏“废除肉刑”，这就是当时全社会对肉刑的态度。缇萦上书是文帝“废除肉刑”的直接原因，而文帝的诏书符合了当时社会的进步思潮。

按照马克思主义的唯物史观，上层建筑决定于经济基础，并伴随着经济基础的改变而改变。刖刑属于奴隶制的上层建筑，本应随着封建社会的到来而退出历史舞台。但是事实并非如此，它和其他肉刑一起，竟然在封建社会里游荡了300余年。对于这种上层建筑大大落后于生产关系变化的现象，应当如何解释呢?我们认为，这和特殊的历史环境有关，和战国时期诸侯各国的耕战政策密切相关。耕战政策具有两面性。一方面，由于富国强兵的需要，各国由注重肉刑的威吓作用，转向重视劳役刑对于促进经济发展的贡献作用。这样，就使得肉刑从奴隶社会的主刑，在封建社会里慢慢变成了附加刑。随着肉刑地位的下降，刖刑也由独立适用变成了只能附加适用。这是耕战政策对于刖刑由严酷逐步走向轻缓的积极作用。另一方面，由于诸侯各国都忙于耕战，顾不上全面慎重地考虑整个刑罚体系的变革，从而也就使整个肉刑体系在封建社会里得到了一个苟延残喘的机会。这是耕战政策对于刖刑的变化所起的消极作用。马克思主义的唯物史观虽然告诉我们，经济基础决定上层建筑;但是，它同时还告诉我们，上层建筑一旦形成，就具有相对的独立性和稳定性，它可以不随着经济基础的改变而立即改变。由此可见，刖刑，包括整个肉刑体系，在封建社会初期的存在和缓慢变化，也符合马克思主义的唯物史观。

文帝废除肉刑后，将斩左趾改为笞刑，而将斩右趾升为弃市（死刑）。将部分肉刑升格为死刑，明显增加了死刑的适用范围。这是废除肉刑存在的最为严重的问题。再者，废除肉刑后最重劳役刑为髡钳城旦舂，6年，再往上就是死刑。从生刑6年到死刑，显然空当太大，缺乏一种过渡刑。这是废除肉刑后出现的另一个严重问题。从“破”的角度看，汉文帝废除肉刑坚决而迅速，这是应当予以肯定的。但是从“立”的角度看，对“有以易之”的内容缺乏全面慎重的考虑，造成了“死刑既重，而生刑又轻”〔17〕的严重后果。正是由于这一问题，才招致了后世多次要求恢复肉刑的议论。例如班固说：“且除肉刑者，本欲以全民也，今去髡钳一等，转而入于大辟，以死罔民，失本惠矣。故死者岁以万数，刑重之所致也。至乎穿窬之盗，忿怒伤人，男女淫佚，吏为奸臧，若此之恶，髡钳之罚又不足以惩也。故刑者岁十万数，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也。”〔18〕到了汉末魏晋时期，要求恢复肉刑的议论仍然不断。其主要理由是，认为实行肉刑，既可以大大削弱犯罪者的犯罪能力，又可以加强刑罚的一般威吓作用。到了隋唐，出现了流刑，使生刑与死刑的矛盾有所缓解，但仍然没有从根本上解决问题。因为流刑最重为流三千里，加役流最高才居作三年，与死刑差距仍然很大。故到了唐太宗初年，戴胄、魏征曾“议复肉刑，以断右趾作为死刑的替代刑”〔19〕。纵观以上要求恢复肉刑的议论虽然反复出现，终因其残酷性而不合时宜，始终未能成为正式法律。

刖刑的恢复虽然未能成为法律，但却出现在现实生活中。1995年6月9日，湖北省宜都市博物馆的文物考古工作者，在位于三峡地区的宜都市楼子河连子坡发掘了一座清代夫妻异穴合葬墓。男尸保存较为完整。“双足均在踝关节处被截（锯）断，其双足的骨、肉截面整齐，保存完好，似用锯类刑具所为，被截部位连同尸体一起用竹席裹于棺内。”〔20〕据墓志记载，男主人生于1658年，卒于1753年。在废除肉刑1900余年后的封建社会晚期，在现实中仍然存在着残忍的刖足之刑，不知其法律依据，很可能是因反清受株连而遭受的法外用刑。值得注意的是，这时关于足的含义与废除肉刑以前已经有了很大的不同，它不是指股骨、胫骨或趾骨，而是指踝骨以下的部分，也就是我们今天所说的脚。此案例令人深思的是，奴隶制的肉刑观念是多么顽固!

〔1〕汉语大字典〔Z〕.成都：四川辞书出版社，武汉：湖北辞书出版社，1993.1534.

〔2〕唐云明.试论商、西周时期的刖刑〔J〕.文物春秋，1988（4）.

〔3〕古汉语字词典（第2版）〔Z〕.北京：中国青年出版社，2011.312.

〔4〕陈安利.考古资料所反映的商周刖刑〔J〕.文博，1985（6）.

〔5〕张家宁.刖人守囿挽车六轮车〔J〕.文物季刊，1989（2）.

〔6〕〔9〕〔14〕蔡枢衡.中国刑法史〔M〕.南宁：广西人民出版社，1983.82，59，80.

〔7〕〔15〕胡厚宣.殷代的刖刑〔J〕.考古，1973（3）.

〔8〕〔18〕〔清〕沈家本.历代刑法考（上册）〔M〕.北京：商务印书馆，2011.184，150.

〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕胡留元，冯卓慧.夏商西周法制史〔M〕.北京：商务印书馆，2009.385，80-82，306-312，306-312.

〔16〕〔17〕高潮，马建石.中国历代刑法志注释〔M〕.长春：吉林人民出版社，1994.8，31.

〔19〕罗翔.中华刑法发达史〔M〕.北京：中国法制出版社，2006.56.

〔20〕付光荣.从三峡地区出土的古尸看我国古代的刖刑〔J〕.湖北三峡学院学报，1999（6）.